Стороны могут заключить Договор на определенный срок или без указания срока. Следовательно, срок не относится к числу существенных условий договора. Если срок определен, то в течение трех лет пользователь имеет преимущественное право заключить Договор с правообладателем на условиях не менее благоприятных, чем условия прекратившегося Договора (ст.1035 ГК РФ). Правда, если правообладатель все-таки заключит новый договор коммерческой концессии с третьим лицом, то пользователь не сможет оспорить действительность этого договора или перевести на себя права и обязанности пользователя по этому договору. Если правообладатель нарушит преимущественное право пользователя, то последний вправе требовать возмещения убытков.

Если срок не определен, то стороны вправе во всякое время отказаться от Договора, уведомив другую сторону за шесть месяцев, если Договором не предусмотрен более продолжительный срок (п.1 ст.1037 ГК РФ).

Условие о сроке желательно включить в Договор.

Глава 5. Обязанности сторон

Обязанности правообладателя

Первая и основная обязанность правообладателя состоит в том, чтобы обеспечить передачу пользователю всего комплекса исключительных прав по договору (п. 1 ст. 1031 ГК). Эта обязанность в законе расшифрована достаточно подробно и сформулирована как императивная. Она включает в себя два компонента.

Прежде всего правообладатель обязан передать пользователю техническую и коммерческую документацию (планы, расчеты, чертежи), проинструктировать пользователя и его работников по вопросам осуществления прав, переданных по договору коммерческой концессии, а также предоставить пользователю иную информацию, необходимую для осуществления этих прав. По сути данная обязанность является информационной и требует, чтобы правообладатель снабдил пользователя любой информацией, которая окажется необходимой для осуществления прав, передаваемых по договору коммерческой концессии. Перечень данных, которые можно потребовать раскрыть, оставлен открытым. Чтобы избежать необоснованных требований о раскрытии информации, правообладателю в договоре коммерческой концессии следует указывать, какая именно информация подлежит предоставлению. В противном случае между сторонами договора может возникнуть трудноразрешимый спор об объеме предоставления информации, поскольку понятие «информация, необходимая для осуществления прав», является оценочным.

Впрочем, инструктирование и предоставление информации касаются только первой стадии исполнения договора, на которой пользователь начинает осуществлять передаваемые ему права. В дальнейшем эта обязанность будет иметь силу, если она прямо предусмотрена договором.

Помимо передачи информации правообладатель обязан выдать пользователю предусмотренные договором лицензии, обеспечив их оформление в установленном порядке. В данном случае речь идет о лицензиях, выдача которых предусмотрена применительно к товарным знакам (знакам обслуживания) и объектам патентного права, передача прав на которые в силу закона подлежит регистрации, отдельной от регистрации самого договора коммерческой концессии (абз. 4 п. 2 ст. 1028 ГК). В тех же случаях, когда для передачи исключительных прав достаточно самого договора коммерческой концессии, последний и выступает в качестве такой лицензии.

Что касается собственно передачи исключительных прав, то она осуществляется в силу одного лишь договора коммерческой концессии. Специальной процедуры передачи в данном случае не нужно. Поэтому-то обязанностью правообладателя является не сама передача, а совершение действий, ее обеспечивающих.

Во-вторых, правообладатель обязан обеспечить регистрацию договора коммерческой концессии (п. 2 ст. 1028 ГК). Эта обязанность, как и все последующие, является диспозитивной. Правообладатель должен самостоятельно произвести обе регистрации и в органе, регистрирующем юридические лица, и в патентном ведомстве.

В-третьих, в обязанности правообладателя может входить оказание пользователю постоянного технического и консультативного содействия, включая содействие в обучении и повышении квалификации работников. Возложение на правообладателя этой обязанности вполне логично, особенно в рамках долгосрочного договора. Ведь объекты прав, передаваемых по договору коммерческой концессии, как правило, непрерывно совершенствуются. Поэтому пользователь объективно заинтересован в получении новой информации, которая улучшит его позиции на рынке. В свою очередь, правообладатель за оказание информационного содействия может получить отдельное вознаграждение.

Наконец, в-четвертых, правообладатель может быть обязан контролировать качество товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем на основании договора коммерческой концессии. Правообладателю как лицу, которое более глубоко знакомо с процессом выпуска товаров (выполнения работ, оказания услуг), гораздо проще проконтролировать их качество, чем пользователю. Ведь правообладатель — обычно и создатель интеллектуальных продуктов, права на которые передаются по договору коммерческой концессии и используются при создании товаров. К тому же он заинтересован в том, чтобы эти творческие продукты не обесценивались в результате выпуска товаров (выполнения работ, оказания услуг) худшего качества. Не следует забывать и того, что контроль за качеством необходим для эффективной защиты прав потребителей, которые обычно выступают контрагентами пользователя.

Обязанности пользователя

Первая обязанность пользователя состоит в том, чтобы осуществлять комплекс полученных им исключительных прав в строгом соответствии с условиями договора, в установленном объеме и надлежащим образом (п. 2 ст. 1027, ст. 1032 ГК). Эта обязанность кореллирует с его правом использовать такой комплекс (п. 1 ст. 1027 ГК). Однако было бы неправильным сказать, что на пользователе лежит обязанность, которая одновременно является и его правом. У них различное содержание. Право использовать исключительные права касается главным образом тех активных действий, которые может совершать пользователь. Обязанность же его состоит в том, чтобы не выходить за пределы пользования, установленные договором и действующим законодательством.

При осуществлении основной обязанности, возложенной на пользователя, последний обязан:

а) использовать при осуществлении предусмотренной договором деятельности фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя указанным в договоре образом. Если в договор внесены какие-либо ограничения, касающиеся такого использования, они должны соблюдаться, например запрет размещать наименование (обозначение) в помещениях, которые используются для торговли алкогольной продукцией. Отсутствие в договоре каких бы то ни было ограничений на сей счет означает, что коммерческое обозначение или фирменное наименование правообладателя может использоваться любым не запрещенным законодательством способом;

б) информировать покупателей (заказчиков) наиболее очевидным для них способом о том, что пользователь использует фирменное наименование,

коммерческое обозначение, товарный знак (знак обслуживания) или иное

средство индивидуализации в силу договора коммерческой концессии. За

крепление в законе такой обязанности связано с тем, что пользователь действует на рынке под маской правообладателя. Между тем качество товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых) пользователем, может быть хуже, чем у правообладателя. Поэтому в интересах защиты прав потребителей нужно, чтобы последние знали о том, что перед ними не сам правообладатель, а всего лишь пользователь. Такое знание необходимо, в частности, и для того, чтобы потребители могли предъявить свои требования непосредственно к правообладателю на основании ст. 1034 ГК.

Основной сферой, в которой осуществляется данная обязанность, является реклама. Пользователь должен проинформировать своих покупателей (заказчиков) о том, что он выступает в качестве пользователя именно по договору коммерческой концессии, причем в отношении конкретного правообладателя, который тут же должен быть назван. Способ доведения до покупателей (заказчиков) информации о том, что средства индивидуализации используются на основании договора коммерческой концессии, зависит от того, как они используются. Словесная форма использования предполагает устное сообщение, письменная или графическая — наличие необходимых надписей и т. п.;

в) соблюдать инструкции и указания правообладателя, направленные на обеспечение соответствия характера, способов и условий использования комплекса исключительных прав тому, как этот комплекс используется правообладателем, в том числе указания, касающиеся внешнего и внутреннего оформления коммерческих помещений, используемых пользователем при осуществлении предоставленных ему по договору прав. Инструкции и указания могут быть даны правообладателем как при заключении договора коммерческой концессии, так и в любое время в период его действия. При этом если в договоре не ограничен объем или содержание указаний (инструкций), они могут быть любыми. Однако правообладатель не может предъявлять к пользователю требования, которые не соблюдает сам. Именно это правило служит тем ограничением, которое не позволяет давать чрезмерные или невыполнимые инструкции (указания), а потом требовать досрочного расторжения договора коммерческой концессии по причине их невыполнения;

г) не разглашать секреты производства правообладателя и другую полученную от него конфиденциальную коммерческую информацию. В данном случае речь идет, по-видимому, об обязанности сохранять в секрете сведения, составляющие коммерческую тайну правообладателя (ст. 139 ГК). То, что сам термин «коммерческая тайна» закон здесь не использует, смущать не должно. Содержание этого термина описано в законе достаточно широко, и в него вполне могут быть включены и «секреты производства», и «конфиденциальная информация». В то же время договор коммерческой концессии должен определять, какие сведения составляют коммерческую тайну. В противном случае трудно вести речь об ответственности пользователя за разглашение коммерческой тайны, ведь к последней относятся лишь те сведения, в отношении которых принимаются меры к охране конфиденциальности. Правообладатель должен указать, какие сведения он относит к секретным, и только в отношении них возникает обязанность пользователя держать их в секрете.

Во-вторых, пользователь обязан своевременно выплачивать правообладателю обусловленное договором вознаграждение (ст. 1030 ГК РФ). Вознаграждение может выплачиваться в любой форме, предусмотренной договором, в частности в форме фиксированных разовых или периодических платежей, отчислений от выручки, наценки на оптовую цену товаров, передаваемых правообладателем для перепродажи и т. п. Выбор той или иной формы выплаты вознаграждения зависит от того, в какой сфере коммерческой деятельности предоставляется концессия, насколько велико доверие сторон друг к другу, как строится учет правообладателя или пользователя и других причин. Например, при выполнении работ (оказании услуг) вряд ли применимо вознаграждение в форме наценки на оптовую цену товара. Отчисления от выручки для себя изберет тот правообладатель, который будет уверен в том, что пользователь эту выручку от него не будет утаивать. Разовый платеж целесообразен тогда, когда сразу же после предоставления концессии пользователь получает все необходимые ему права и информацию и в дальнейшем содействии правообладателя при их реализации уже не нуждается. Практически все, кто писал о коммерческой концессии, считают целесообразным комбинировать две формы вознаграждения — разовый платеж при заключении договора и периодические платежи.

В-третьих, на пользователе лежит обязанность обеспечивать соответствие качества производимых им на основании договора товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг качеству аналогичных товаров, работ или услуг, производимых, выполняемых или оказываемых непосредственно правообладателем. Эта обязанность вытекает из цели договора — содействовать расширению сбыта товаров (работ, услуг).

Если пользователь изготовляет товары (работы, услуги), которые по качеству ниже, чем производимые правообладателем, покупатели (заказчики) таких товаров (работ, услуг) вводятся в заблуждение. Ведь они рассчитывали на определенное качество, которое отождествляется с использованием соответствующих средств индивидуализации (товарного знака, фирменного наименования и т. п.), но не получили его. Причем это качество вполне могло быть выше обычного, которое пользователь как раз обеспечил. Но его недостаточно. Следовательно, покупатели (заказчики) товаров (работ, услуг) могут предъявить пользователю требования, вытекающие из необеспечения им того качества, которое присуще товарам (работам, услугам) правообладателя, со ссылкой на договор коммерческой концессии и ст. 309, 469, 721 ГК РФ. Причем эти требования основаны не на правилах, предназначенных для защиты прав потребителей, а на общегражданских нормах. Однако нормы законодательства о защите прав потребителей выступают в качестве минимального уровня требований, ниже которого при оценке качества опускаться нельзя.

В-четвертых, обязанностью пользователя является оказание покупателям (заказчикам) всех дополнительных услуг, на которые они могли бы рассчитывать, приобретая (заказывая) товар (работу, услугу) непосредственно у правообладателя. Эта обязанность, как и предыдущая, вытекает из цели договора коммерческой концессии, и потому к ней могут быть даны аналогичные пояснения. Ведь дополнительные услуги — составная часть того качества, которое должен обеспечить пользователь.

Наконец, в-пятых, пользователь в соответствии с договором коммерческой концессии обязан не передавать полученного им комплекса прав или его части в субконцессию без согласия правообладателя (ст. 1029 ГК) и, в-шестых, может быть обязан предоставить оговоренное количество субконцессий, если такая обязанность предусмотрена договором.

Первые четыре обязанности пользователя императивны, остальные— диспозитивны. Поскольку две последние обязанности тесно связаны друг с другом, их содержание можно излагать одновременно.

Договором коммерческой концессии могут быть предусмотрены и другие обязанности сторон, но лишь в рамках ограничений, допускаемых ст. 1033 ГК РФ.

Ограничения прав сторон по договору коммерческой концессии (ст. 1033 ГК РФ) по существу представляют собой обязанности. Однако их следует рассматривать отдельно. Ведь ранее рассмотренные обязанности предполагали совершение сторонами активных действий. Ограничения же содержат перечень запрещенных поступков и потому должны пассивно соблюдаться. Специфика ограничений состоит не столько в их диспозитивной природе, сколько в том, что они направлены на борьбу с ограничением конкуренции, на реализацию требований антимонопольного законодательства.

Ведь расширение сбыта определенных товаров (работ, услуг) при помощи договоров коммерческой концессии порой не стимулирует, а лишь ограничивает конкуренцию.

Во избежание нарушения антимонопольных правил ГК РФ разделяет обязанности (или ограничения прав — что одно и то же) сторон договора коммерческой концессии на две группы:

1) ограничения, установление которых в договоре возможно, но они могут быть признаны недействительными по требованию антимонопольного органа или иного заинтересованного лица, если эти условия с учетом состояния соответствующего рынка и экономического положения сторон противоречат антимонопольному законодательству (оспоримые ограничения), а именно:

а) обязанность правообладателя не предоставлять другим лицам аналогичные комплексы исключительных прав для их использования на закреп

ленной за пользователем территории либо воздерживаться от собственной

аналогичной деятельности на этой территории. Ключевую роль в применении данного правила играет толкование слова «аналогичные», используемого в отношении комплекса исключительных прав или деятельности правообладателя. Если «аналогичные» означает полностью тождественные, то деятельность или комплекс прав будут другими при изменении любого, даже

самого незначительного, компонента. Однако законодатель все-таки имел в

виду под словом «аналогичные» иное содержание — «в основных (существенных) частях такие же (сходные)». Только при таком толковании можно

вести речь о реальной обязанности, возлагаемой на правообладателя. Прав

да, тогда данный термин превращается в сугубо оценочную категорию, о наличии или отсутствии которого вывод может сделать главным образом суд.

Поэтому договор коммерческой концессии, включающий данную обязанность правообладателя, должен содержать и ее расшифровку. В противном

случае могут возникнуть трудноразрешимые проблемы.

Однако ситуация имеет и еще один аспект, а именно, можно ли включать в договор обязанность правообладателя не предоставлять другим лицам ни одного из прав, которые переданы данному пользователю, или запрет заниматься деятельностью, которая не аналогична деятельности пользователя, но касается использования исключительных прав. На этот вопрос можно дать утвердительный ответ. Ведь комплекс исключительных прав, предоставляемый пользователю, может быть сколь угодно широким или узким (как и его аналог), и потому правообладатель, отказывая себе в возможности предоставлять кому-либо аналогичные права, тем самым может запретить передавать и любые права. Такие же рассуждения можно использовать и для обоснования возможности принятия правообладателем на себя обязанности не вести никакой деятельности на определенной территории;

б) обязанность пользователя не конкурировать с правообладателем на

территории, на которую распространяется действие договора коммерческой

концессии в отношении предпринимательской деятельности, осуществляемой пользователем с использованием принадлежащих правообладателю исключительных прав. Запрет конкуренции, который составляет содержание данной обязанности, может выражаться в ограничении количества, ассортимента, цен товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых, оказываемых) на данной территории, в необходимости согласовывать порядок ведения предпринимательской деятельности и т. п. В то же время пользователь не вправе отказаться от вступления в договорные отношения с обратившимся к нему клиентом, находящимся на другой территории. В противном случае он нарушит другой запрет, содержащийся в абз. 3 п. 2 ст. 1033 ГК. С учетом того, что наличие или отсутствие конкуренции — тоже оценочное понятие, желательно в договоре достаточно подробно описывать, какие же конкретные действия пользователю не разрешены;

в) отказ пользователя от получения по договорам коммерческой концессии аналогичных прав у конкурентов (потенциальных конкурентов) право

обладателя. Толкование этого ограничения аналогично тому, которое дано в

подпункте «а»;

г) обязанность пользователя согласовывать с правообладателем место

расположения коммерческих помещений, используемых при осуществлении предоставленных по договору исключительных прав, а также их внешнее и внутреннее оформление. Правообладатель будет особенно заинтересован во включении в договор этой обязанности, если и он, и пользователь будут действовать на одной и той же территории. Это позволит правообладателю избегать невыгодного соседства и тем самым содействовать своему коммерческому успеху. В остальных случаях включение в договор такой обязанности имеет целью, как правило, обеспечить одинаковое расположение и

оформление помещений, где продаются товары (выполняются работы, оказываются услуги) при помощи одних и тех средств индивидуализации.

Оспоримые ограничения, внесенные в договор коммерческой концессии, могут быть признаны недействительными судом на основании ст. 168 ГК. Это неслучайно. Ведь главным признаком монополистического действия (правонарушения) является факт ограничения конкуренции, которая зависит от состояния рынка в той или иной сфере деятельности, что заранее никому не известно.

Поэтому многие из оспоримых ограничений вполне могут быть признаны недействительными с обратной силой.

Перечень оспоримых ограничений является открытым, т. е. противоречащими антимонопольному законодательству, и, следовательно, недействительными могут быть признаны и иные ограничения, установленные договором коммерческой концессии (помимо упомянутых в п. 1 ст. 1033 ГК РФ);

2) ограничения, включение которых в договор коммерческой концессии прямо запрещено (ничтожные ограничения), а именно:

а) право правообладателя определять цену продажи товара пользователем или цену работ (услуг), выполняемых (оказываемых) пользователем, либо устанавливать верхний или нижний предел этих цен. В данном случае речь должна идти только о таких ценах (пределах цен), которые выражены в твердой сумме. Ориентировочные цены, точно так же как и минимальная или максимальная норма рентабельности при назначении цен, могут быть установлены договором;

б) обязанность пользователя продавать товары, выполнять работы или оказывать услуги исключительно определенной категории покупателей (заказчиков) либо исключительно покупателям (заказчикам), имеющим место нахождения (место жительства) на определенной в договоре территории. В то же время допустимо включать в договор обязанность пользователя действовать только на закрепленной за ним территории. Таким образом, данное ограничение касается лишь случаев оказания предпочтения (или дискриминации) какой-либо категории потребителей на данной территории, что прямо запрещено антимонопольным законодательством. Разумеется, запрет оказывать предпочтение какой-либо категории потребителей не касается тех пользователей, чья деятельность полностью рассчитана на потребителей данной категории. Например, если пункт по проявлению фотопленок и печати фотографий предназначен для работы только с фотоматериалами определенного производителя и при этом отказывается от работы с материалами других производителей, то его рассматриваемый запрет не затрагивает.

Если такие ограничения включены в договор, то в отношении них наступают последствия недействительности ничтожной сделки, предусмотренные ст. 168 ГК. Данные ограничения прав сторон признаются несуществующими и потому не подлежащими исполнению. Вряд ли в этом случае какой-либо из сторон договора коммерческой концессии понадобится реституция. Однако сделки, которые заключены пользователем с его потребителями во исполнение ничтожных ограничений (например, с продиктованной правообладателем ценой), только по приведенному основанию признать недействительными нельзя.

Перечень ничтожных ограничений, в отличие от оспоримых, является закрытым.

Глава 6. Субконцессия

Стороны договора коммерческой концессии могут предусмотреть право (или обязанность) пользователя разрешать другим лицам (вторичным пользователям) использовать комплекс исключительных прав или его части (ст.1029 ГК РФ). Если Договором это право пользователя не предусмотрено, то он не может предоставлять субконцессии третьим лицам без согласия правообладателя.

Субконцессия это договор, в соответствии с которым пользователь обязуется передать субпользователю весь комплекс полученных им от правообладателя по договору коммерческой концессии прав или их часть. В результате заключения договора субконцессии пользователь по отношению к субпользователю становится правообладателем. Неслучайно к договору коммерческой субконцессии применяются правила о договорах коммерческой концессии, если иное не вытекает из особенностей субконцессии (п. 5 ст. 1029 ГК РФ).

Права субпользователя, таким образом, становятся производными от прав самого пользователя. В отношения с правообладателем косвенно, через посредство пользователя вступает новое лицо — субпользователь. Это обременяет правообладателя дополнительными обязанностями, которые не могут быть возложены на него просто так, без его согласия. Отсюда обязательное требование закона о том, что условия субконцессии должны быть согласованы пользователем с правообладателем или определены в договоре коммерческой концессии (п. 1 ст. 1029 ГК РФ).

Передача пользователем всего комплекса полученных им прав или их части в субконцессию может быть прямо запрещена договором. В этом случае любой договор коммерческой субконцессии, заключенный пользователем, недействителен, поскольку заключен при отсутствии необходимых полномочий (ст. 174 ГК РФ). Субпользователь в данном случае может предъявлять претензии только к пользователю, но никак не к первичному правообладателю.

Передача прав в субконцессию может быть разрешена пользователю договором. И в этом случае она может рассматриваться или как право, или как обязанность пользователя. Выбор того или иного варианта зависит от того, какие положения на этот счет существуют в договоре коммерческой концессии. Если договор формулирует возможность заключать договор коммерческой субконцессии как право пользователя (или правообладателем дано согласие на передачу прав в субконцессию, что одно и то же), то объем этого права зависит от тех ограничений, которые содержатся в договоре (согласии правообладателя, которое дается после заключения договора). При отсутствии таких ограничений право пользователя передавать полученные им права в субконцессию должно считаться полным, то есть распространяться на весь комплекс полученных им прав и каждое из них в отдельности. В данном случае пользователь может передать в субконцессию тот объем прав, который имеет сам. Выход пользователя за пределы границ, установленных правообладателем, не связывает последнего, а заключенный договор субконцессии недействителен по ст. 174 ГК РФ.

Заключение договоров коммерческой субконцессии может быть и обязанностью пользователя. Включение в условия договора такой обязанности, как правило, объясняется желанием правообладателя максимально расширить круг лиц, продающих товары (выполняющих работы, оказывающих услуги) с использованием изначально принадлежащих ему исключительных прав. Чем шире круг лиц, использующих данный комплекс исключительных прав, тем выше стоимость последних, а значит, и бизнеса правообладателя. Именно этим можно объяснить включение в договор обязанности пользователя в течение определенного срока предоставить субконцессии определенному числу лиц.

Действие договора коммерческой субконцессии неразрывно связано с судьбой самого концессионного договора, в осуществление которого субконцессия была выдана. Нормы, которые ГК вводит в данном случае, есть не что иное, как специфическое преломление известного принципа: никто не Может передать больше прав, чем имеет сам. В самом деле, пользователь получает от правообладателя некоторый объем прав и передать субпользователям эти права в большем объеме он просто не вправе.

Срок субконцессии не может быть длиннее срока самой концессии. Если срок субконцессии все-таки установлен как более длительный, то данное правило в договоре будет частично недействительным на основании ст. 168 ГК РФ. То есть договор субконцессии следует считать заключенным на срок договора концессии. Когда досрочно прекращается договор коммерческой концессии, заключенный на определенный срок, права и обязанности вторичного правообладателя по субконцессионному договору (пользователя по договору коммерческой концессии) переходят к первичному правообладателю. Субпользователь при этом становится пользователем. Однако такой переход не происходит автоматически. Правообладатель может отказаться от принятия на себя прав и обязанностей по договору субконцессии. В этом случае последний прекращается. Впрочем, указанное правило является диспозитивным и может быть изменено договором коммерческой концессии. Договор может либо вовсе исключить переход прав вторичного правообладателя к первичному, либо сделать такой переход автоматическим, либо ввести дополнительные условия для передачи прав и обязанностей, без выполнения которых она будет невозможна. Аналогичные правила следует применять и при расторжении договора коммерческой концессии, заключенного без указания срока.

Если недействителен договор коммерческой концессии, недействительны и заключенные на его основе субконцессионные договоры (п. 2 ст. 1029 ГК РФ). Основанием для признания их недействительными будет ст. 168 ГК РФ. В самом деле, по недействительному договору концессии никакие права к пользователю перейти не могут, а это означает, что они не перейдут от него и к субпользователям.

Пользователь несет субсидиарную ответственность за вред, причиненный правообладателю действиями вторичных пользователей (п. 4 ст. 1029 ГК). Следует подчеркнуть, что пользователь в данном случае отвечает не только за неправильный выбор субпользователей, но и за их действия. Устанавливая подобное правило, законодатель, по-видимому, исходил из того, что и пользователь, и субпользователи используют одни и те же права, принадлежащие правообладателю, причем первый — непосредственно, а вторые — через посредство первого. Поэтому оба способны причинить вред непосредственно правообладателю.

Глава 7. Ответственность по договору коммерческой концессии и его прекращение

Ответственность по договору коммерческой концессии.

Ответственность сторон договора коммерческой концессии как предпринимателей друг перед другом наступает независимо от вины, а именно, по правилам ответственности по обязательствам при осуществлении предпринимательской деятельности (п. 3 ст. 401 ГК). Впрочем, договором коммерческой концессии может быть предусмотрено и ограничение ответственности.

Однако концессия предполагает, что передаваемые исключительные права используются, как правило, в целях расширения сбыта товаров, выполнения работ или оказания услуг. Качество этих товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем, должно быть не ниже, чем у правообладателя. Последний, в свою очередь, обязан контролировать качество товаров (работ, услуг), если договором коммерческой концессии не предусмотрено иное. При таких обстоятельствах логично установление особой ответственности правообладателя перед третьими лицами за ненадлежащее качество товаров (работ, услуг). Такая ответственность может быть как субсидиарной, так и солидарной.

Правообладатель несет субсидиарную ответственность по предъявляемым к пользователю требованиям о несоответствии качества товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых, оказываемых) пользователем по договору коммерческой концессии (ч. 1 ст. 1034 ГК РФ). По требованиям, предъявляемым к пользователю как изготовителю продукции (товаров) правообладателя, последний отвечает солидарно с пользователем (ч. 2 ст. 1034 ГК РФ).

Требования к качеству товаров (работ, услуг) устанавливаются в соответствии с договорами, которые пользователи заключают с контрагентами (см. ст. 469,721 ГК и др.). Условия ответственности правообладателя (включая правила об ответственности без вины, о гарантийных сроках и т. д.) такие же, как и пользователя. При этом правообладатель отвечает и тогда, когда качество его товаров (работ, услуг) хуже, чем у пользователя.

Правообладатель отвечает независимо от того, продаются ли товары потребителям или иным участникам гражданского оборота. Просто при продаже товаров потребителям дополнительно применяются нормы законодательства о защите прав потребителей.

Ответственность правообладателя наступает только при несоответствии качества (но не количества, ассортимента, комплектности, сроков и иных условий договора пользователя с его контрагентом).

Различия же в строгости ответственности правообладателя — субсидиарной или солидарной связаны, по-видимому, с тем, что, пользователь, являющийся изготовителем продукции (товаров), более зависим от инструкций (указаний) правообладателя в отношении качества. Солидарная ответственность, наступающая в этом случае, должна, по мысли законодателя, сильнее стимулировать правообладателя к тому, чтобы добиваться необходимого качества. Ведь при простой продаже пользователь обычно имеет дело с товарами, которые произведены самим правообладателем профессионалом в своей сфере. Что же касается работ (услуг), то применительно к ним инструкции правообладателя играют менее важную роль.

Прекращение договора коммерческой концессии.

Договор коммерческой концессии действует в течение срока, на который он заключен, а если договор заключен без указания срока — до прекращения в установленном законом порядке. В период действия договора он может быть изменен или досрочно прекращен (расторгнут).

Изменение договора коммерческой концессии производится по общим правилам, предусмотренным главой 29 ГК. Никаких особенностей законом не предусмотрено.

Договор прекращается в случаях:

а) одностороннего отказа от договора, заключенного без указания срока (п. 1 ст. 1037 ГК). Любая из сторон вправе отказаться от такого договора во всякое время, уведомив об этом другую сторону за шесть месяцев, если более продолжительный срок не предусмотрен договором;

б) одностороннего отказа пользователя от договора в случае изменения

фирменного наименования или коммерческого обозначения правообладателя (п. 2 ст. 1037 и ст. 1039 ГК);

в) прекращения принадлежащих правообладателю прав на фирменное

наименование и коммерческое обозначение без замены их новыми аналогичными правами (п. 3 ст. 1037 ГК). В данном случае необходимо одновременное прекращение прав и на фирменное наименование, и на коммерческое

обозначение правообладателя. Если прекращается только одно из них, пользователь имеет право отказаться от договора по правилам п. 2 ст. 1037 и

ст. 1039 ГК. Право на фирменное наименование прекращается с ликвидацией его обладателя — юридического лица1 и в иных случаях (например, в

случае судебного запрета использовать данное наименование вследствие

принадлежности его иному лицу). Что касается коммерческого обозначения,

то поскольку последнее нигде с должной четкостью не определено, назвать

какие-либо конкретные случаи его прекращения затруднительно;

г) смерти правообладателя, если наследник в течение шести месяцев со дня открытия наследства не зарегистрируется в качестве индивидуального предпринимателя (п. 2 ст. 1038 ГК). Поскольку предпринимателем должен быть не только правообладатель, но и пользователь, указанные правила должны быть применены и к нему.

Осуществление прав и обязанностей умершего правообладателя (от себя добавим — и пользователя) до перехода их к наследникам или до тех пор, пока наследники не зарегистрируются в качестве индивидуальных предпринимателей, возлагается на управляющего, назначаемого нотариусом. С таким управляющим должен быть заключен договор, по-видимому, о доверительном управлении имуществом;

д) объявления правообладателя или пользователя несостоятельным

(банкротом) в порядке, установленном действующим законодательством (п. 4 ст. 1037 ГК);

е) в иных случаях, предусмотренных главой 26 ГК РФ, например при новации или прощении долга.

Поскольку договор коммерческой концессии подлежит регистрации, она должна быть проведена и в отношении его изменения или прекращения. Регистрации подлежит любое изменение договора, но далеко не всякое его прекращение, а лишь досрочное расторжение договора, заключенного с указанием срока (которое возможно лишь в случаях, предусмотренных законом или договором), и расторжение договора, заключенного без указания срока (п. 2 ст. 1037 ГК РФ). По-видимому, такая избирательность законодателя связана с тем, что во всех остальных случаях прекращения договора исчезает какая-либо из сторон договора, что и так подлежит государственной регистрации и должно быть известно публике.

Поскольку по договору коммерческой концессии передается комплекс исключительных прав, в период действия договора часть из них может переходить от одного правообладателя к другому, изменяться или прекращаться Эти обстоятельства по-разному влияют на судьбу договора. Переход всего комплекса исключительных прав, переданных по договору коммерческой концессии, или одного или нескольких элементов из состава этого комплекса не может быть основанием для изменения или расторжения договора (п. 1 ст. 1038 ГК РФ). Новый правообладатель просто становится стороной старого договора в части прав и обязанностей, относящихся к перешедшему исключительному праву или нескольким правам. В принципе возможна ситуация, когда на стороне правообладателя возникнет множественность лиц. Исходя из правила п. 2 ст. 322 ГК РФ такая множественность будет солидарной, ведь по договору коммерческой концессии передается комплекс прав, т. е. единый предмет.

Что касается изменения содержания исключительных прав, переданных по договору коммерческой концессии, то ГК РФ регламентирует лишь случаи изменения фирменного наименования или коммерческого обозначения правообладателя (ст. 1039 ГК). При таком изменении договор продолжает действовать в отношении нового фирменного наименования или коммерческого обозначения, если только пользователь не потребует расторжения договора и возмещения убытков. В случае продолжения действия договора пользователь, не дававший предварительного согласия на изменение фирменного наименования или коммерческого обозначения, вправе потребовать соразмерного уменьшения причитающегося правообладателю вознаграждения. Подобное правило вполне логично исходя из того, что прежнее фирменное наименование (коммерческое обозначение) известно более широко, чем новое, его использование сулит больший доход. Однако если правообладатель перед изменением фирменного наименования или коммерческого обозначения заручился согласием на сохранение договора в силе со стороны пользователя, последний не вправе требовать уменьшения размера вознаграждения.

Изменение остальных исключительных прав на судьбу договора не влияет. Вопрос же о том, имеет ли оно какое-либо значение вообще, законом не решен. Однако если пользователь докажет, что его положение при изменении какого-либо из исключительных прав, переданных ему, ухудшилось, он вправе потребовать возмещения убытков, в том числе и в форме соразмерного уменьшения вознаграждения правообладателя. Легальным основанием для такого вывода служат общие нормы об ответственности за нарушение обязательства и обязанность правообладателя обеспечить передачу пользователю всего комплекса прав по договору (п. 1 ст. 1027 ГК).

Если прекращается какое-либо из исключительных прав, переданных по договору коммерческой концессии, например, вследствие истечения срока его действия, договор продолжает действовать, за исключением тех положений, которые относились к прекратившемуся праву (ст. 1040 ГК). Пользователь в этом случае имеет право требовать соразмерного уменьшения причитающегося правообладателю вознаграждения. Если же прекращается право на фирменное наименование или коммерческое обозначение правообладателя, то договор коммерческой концессии может быть расторгнут пользователем в одностороннем порядке или прекращен.

Пользователь, надлежащим образом исполнявший свои обязанности, имеет по истечении договора коммерческой концессии право на заключение договора на тот же срок на тех же условиях (п. 1 ст. 103 ГК). Это право обеспечивается довольно серьезными гарантиями, предусмотренными п. 2 той же статьи. Необходимость таких гарантий вызвана желанием законодателя ограничить монополистические тенденции в деятельности правообладателей и защитить интересы пользователей как более слабой стороны. Пользователь в течение срока договора продвигает на рынок товары (работы, услуги) правообладателя, вносит в развитие своей деятельности инвестиции и потому вправе рассчитывать на стабильность своего положения. Однако стабильность может быть достигнута только при условии длительности срока. Но и после окончания этого срока вклад пользователя в развитие бизнеса продолжает оставаться значительным. Лишать его преимуществ «раскрученного» дела при отсутствии нарушений без какой-либо компенсации несправедливо. Напротив, правообладатель очень часто заинтересован в коротком сроке с тем, чтобы после его истечения заставить пользователя принять более жесткие условия. Для устранения подобного дисбаланса интересов и введены гарантии прав пользователей при окончании срока договора.

Правообладатель может отказать в заключении договора коммерческой концессии на новый срок при условии, что в течение трех лет со дня истечения срока данного договора он не будет заключать с другими лицами аналогичные договоры концессии и соглашаться на заключение аналогичных договоров субконцессии, действие которых будет распространяться на ту же территорию, на которой действовал прекратившийся договор, или на какую-либо часть этой территории1. Если до истечения трехлетнего срока правообладатель пожелает предоставить кому-либо те же права, какие были предоставлены пользователю по прекратившемуся договору, он обязан предложить пользователю заключить новый договор либо возместить понесенные им убытки. При заключении нового договора его условия должны быть не менее благоприятны для пользователя, чем условия прекратившегося договора (п. 2 ст. 1035 ГК).

Таким образом, правообладатель обязан заключить договор коммерческой концессии на новый срок далеко не во всех случаях. Если он не желает иметь пользователей на данной территории, никаких неблагоприятных последствий для него не возникает. Ненадлежащее исполнение договора пользователем также позволяет правообладателю не заключать с ним никакого договора. Если же он захочет иметь пользователей на аналогичных условиях, то в течение трех лет обязан предложить прежнему пользователю заключить договор на условиях не хуже, чем прежние, либо возместить убытки. В принципе стороны по взаимному соглашению могут установить в договоре и более длительный срок действия указанных ограничений. Сократить же его нельзя.

Как быть, если правообладатель заключил договор коммерческой концессии в нарушение п. 2 ст. 1035 ГК, т. е. не сделав соответствующего предложения? Подобное нарушение дает прежнему пользователю право понудить правообладателя к заключению договора коммерческой концессии на основании ст. 445 ГК и одновременно потребовать возмещения убытков. Возмещение убытков в данном случае не альтернатива понуждению заключить договор, а мера ответственности правообладателя, основанная на нарушении им обязанности, предусмотренной непосредственно законом.

Глава 8. Отличия договора коммерческой концессии от смежных с ней институтов

Поскольку коммерческая концессия оформляет передачу прав от одного лица к другому, необходимо провести различия между ней и уступкой права (глава 24 ГК).

Уступка прав — универсальный институт обязательственного права. В строгом смысле этого слова закон регламентирует уступку лишь требований в обязательствах (см. ч. 1 п. 1 ст. 382 ГК), причем таких, которые могут существовать в отрыве от личности кредитора (ст. 383 ГК). Переход абсолютных прав данным институтом формально не охватывается. Между тем по договору коммерческой концессии передаются исключительные (абсолютные) права на результаты интеллектуальной деятельности, которые подчас неразрывно связаны с личностью правообладателя.

Уступка, как правило, означает передачу прав в том же объеме, в каком они существовали у кредитора и в этом смысле она бесповоротна (ст. 384 ГК). Уступка требований на срок действующим законодательством не предусмотрена. В то же время коммерческая концессия изначально предполагает, что у правообладателя остается некоторый не передаваемый пользователю объем исключительных прав. Права, переданные пользователю, принадлежат ему только до тех пор, пока договор коммерческой концессии действует. По окончании договора эти права прекращаются, возвращая оставшиеся у правообладателя права в прежнее состояние. Эта ситуация похожа на ту, которая имеет место при возникновении и отпадении ограничений права собственности.

Поскольку коммерческая концессия предполагает передачу прав пользования, следует провести различия между ней и арендой (глава 34 ГК РФ). По договору аренды у арендатора возникает право пользования, но имуществом (непотребляемыми вещами; ч. 1 п. 1 ст. 607 ГК). Коммерческая же концессия предполагает передачу права пользования исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности, которые, как правило, не имеют вещественного характера.

Однако есть один случай, когда в аренду, пусть и опосредованно, но попадают исключительные права. ГК РФ регламентирует аренду предприятий, а в составе последних — также и прав на обозначения, индивидуализирующие деятельность предприятий, и других исключительных прав. Но здесь речь идет об аренде предприятий в целом как имущественных комплексов, которые надлежит рассматривать как самостоятельные объекты. Поэтому даже если предприятие состоит из одних только исключительных прав, возникает право пользования именно им, а не отдельными правами. Следовательно, использование критерия объекта при разграничении договоров аренды и коммерческой концессии вполне оправданно.

По договору на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ (глава 38 ГК РФ) стороны могут приобрести права использовать результаты интеллектуальной деятельности (ст. 772 ГК). Такие же права передаются по договору коммерческой концессии. Поэтому нужно выяснить отличия и этих договоров друг от друга.

Договор коммерческой концессии немыслим без передачи права использования исключительных прав. Обязанность передать такие права — существенное условие данного договора. Ясно, что подобные исключительные права существуют до и независимо от договора коммерческой концессии. Между тем в результате проведения научно-исследовательских работ исключительные права могут не возникнуть вовсе (ст. 775 ГК). Отсюда следует, что для договоров на выполнение работ такие права результат, который иногда возникает в процессе исполнения договора.

Договор коммерческой концессии и агентский договор.

В агентском договоре исполнитель - агент обязуется по поручению и за счет принципала осуществлять в его интересах юридические и иные (фактические) действия либо от своего имени, либо от имени принципала. В первом случае взаимоотношения агента и принципала строятся в основном по модели договора комиссии, а во втором - по модели договора поручения (п.1 ст. 1005 ГК РФ). Т.е. отличие заключается в предмете договора.

Разные правовые конструкции договоров порождают и разные правовые последствия. Пользователь по договору коммерческой концессии самостоятельно осуществляет предпринимательскую деятельность с использованием комплекса исключительных прав, совершая сделки, самостоятельно приобретает права и лично несет обязанности по этим сделкам.

В случае же с агентским договором агент действует от своего имени и становится стороной в сделках, заключенных им с третьей стороной. Но после заключения сделки агент должен будет передать права и обязанности по ней своему принципалу (абз.2 п.1 ст. 1005 ГК РФ). Такой же подход характерен для договора комиссии (абз.2 п.1 ст.990 ГК РФ).

Если агент действует от имени принципала, то права и обязанности по совершенным агентом сделкам с третьими лицами, возникают сразу непосредственно у принципала (абз.3 п.1 ст. 1005 ГК РФ). Такой же подход характерен для договора поручения (п.1 ст.971 ГК РФ).

По договорам комиссии, поручения, агентскому вознаграждение выплачивает комитент или принципал, т.е. кредиторы. По договору коммерческой концессии вознаграждение выплачивает пользователь, т.е. должник.

С точки зрения третьей стороны различия между договором коммерческой концессии и рассмотренные договорами не существует, т.к. для третьей стороны не представляет интереса те обязательства, которые возникают между сторонами в агентском договоре, договорах поручения и комиссии. В практике встречались случаи, когда заключался договор коммерческой концессии, (такое название было указано в договоре), но который по содержанию являлся договором комиссии.

Отмеченные отличия свидетельствуют о разной юридической природе рассматриваемых договоров. Как отмечается в литературе, стороны в соглашениях о франчайзинге «делают все возможное, чтобы их отношения не приняли характер таких, какие существуют в агентствах» Одним из условий такого соглашения, как правило, является условие о том, что франчайзи не является агентом франчайзера. Думается, что в договорах коммерческой концессии должно появиться такое условие, т.к. предполагается, что стороны договора коммерческой концессии являются юридически независимыми.

В отличие от договора комиссии (агентского) договора пользователь по договору коммерческой концессии действует за свой счет, а не за счет правообладателя и при этом сам платит последнему вознаграждение. Напротив, комиссионер (агент) действует за чужой счет и получает вознаграждение. Правда, действия пользователя, равно как и комиссионера (агента), не проходят бесследно для их контрагентов. Однако имущественные последствия этих действий различны. Ведь правообладатель несет субсидиарную (в ряде случаев — солидарную) ответственность за качество товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых, оказываемых) пользователем — и только за это. Комитент же вообще не отвечает по заключенным комиссионером сделкам и обязан лишь возместить последнему понесенные при исполнении поручения расходы, в том числе касающиеся ответственности перед третьими лицами.

Исключительные права могут быть объектами доверительного управления имуществом (глава 53 ГК РФ), и, следовательно, право их использовать может перейти к доверительному управляющему. Однако последний обязан действовать не в своих, а в чужих интересах — интересах выгодоприобретателя (ст. 1012 ГК). Доверительный управляющий действует также за чужой счет, а именно, за счет доходов от использования имущества, переданного в управление (ст. 1023 ГК). В отличие от него пользователь по договору коммерческой концессии действует в своих интересах и за свой счет, более того, он еще должен уплачивать правообладателю обусловленное вознаграждение. Договор коммерческой концессии полностью лишен черт фидуциарной сделки.

Договор коммерческой концессии и договор простого товарищества.

В литературе встречается концепция квалификации договора коммерческой концессии как договора простого товарищества (совместная деятельность). Основывается эта позиция, очевидно, на том, что по договору коммерческой концессии складываются определенные отношения сторон по использованию полученных прав (право на использование системы ведения предпринимательской деятельности, право на использование имиджа).

По мнению В. Рудашевского взаимоотношения между франчайзером и франчайзи строятся на договорах о совместной деятельности, что означает установление партнерских отношений со всеми вытекающими отсюда последствиями, предполагающими особый режим благоприятствования, уровень доверия, согласованное управление, особый порядок расчетов и распределения результатов совместной деятельности. На мой взгляд, данная позиция является ошибочной, т.к. характер сотрудничества сторон и их значение в этих договорах не совпадают. Участники договора простого товарищества преследуют совместные цели и не выступают в роли должников и кредиторов, несмотря на то, что вкладом по такому договору может быть право пользования результатами интеллектуальной деятельности. Участники же договора коммерческой концессии имеют не совпадающие цели, при этом никакого общего имущества не создается. По договору же простого товарищества возможно обособление имущества, необходимое для использования ими в совместной деятельности Участниками коммерческого простого товарищества могут быть предприниматели - индивидуальные или коллективные (коммерческие организации). Также участниками простого товарищества могут быть и некоммерческие организации, объединяющие имущественные взносы, но не создающие для осуществления совместной деятельности юридического лица (ассоциации, союзы), при этом не исключено и одновременное участие в этом договоре коммерческих и некоммерческих организаций. Складывающиеся отношения по договору коммерческой концессии носят скорое зависимый характер, чем партнерский.

Изложенное позволяет сделать вывод, что договор коммерческой концессии не относится к смешанным видам договора, хотя обязательственные отношения носят комплексный характер. К нему в большей степени применимо понятие «производный договор», если учесть, что такое явление как франчайзинг возникло из набора деловых сделок, методов и практической деятельности, которые были известны и использовались не один десяток лет. В первую очередь к ним следует отнести лицензионные соглашения на право пользования патентом, право пользования товарным знаком, в наше время право - пользования персонажем и др., а также сделки в сфере торговли.

В российском праве договор коммерческой концессии регламентирован как самостоятельный вид договора и, как было показано, содержит признаки, отсутствующие в перечисленных выше договорах.

Вкладом по договору простого товарищества может быть право использовать те или иные исключительные права (п. 1 ст. 1042 ГК). Однако это право передается для достижения общих целей в рамках многостороннего договора. Все участники договора простого товарищества имеют общие интересы. В то же время договор коммерческой концессии является взаимным (си-наллагматическим). Его участники имеют противоположные по направленности интересы; каждый из них стремится к извлечению максимальной выгоды за счет контрагента. Никакого общего имущества в данном скучая не образуется.

Наиболее сложно, пожалуй, провести различие между договором коммерческой концессии и авторским (лицензионным) договором, урегулированным в рамках авторского (патентного) права. Например, по авторскому договору передаются имущественные права на использование объектов авторского права (ст. 30 Закона РФ об авторском праве и смежных правах). По лицензионному договору патентообладатель (лицензиар) обязуется предоставить право на использование изобретения, полезной модели или промышленного образца в определенном объеме другому лицу лицензиату (ст. 13 Патентного закона). Таким образом, по этим договорам, как и по договору коммерческой концессии, передаются права на использование результатов интеллектуальной деятельности.

Различия же между ними состоят в том, что:

а) передаваемые по договору коммерческой концессии права используются только в процессе предпринимательской деятельности, тогда как авторский и лицензионный договоры подобного ограничения не содержат;

б) договор коммерческой концессии регистрируется в специальном по

рядке, тогда как авторские договоры вообще не подлежат регистрации, лицензионные же регистрируются патентным ведомством;

в) коммерческая концессия предполагает передачу комплекса исключи

тельных прав, хотя можно передать и какое-то одно право.

Приведенные различия несущественны. Это связано, очевидно, с тем, что в легальном определении договора коммерческой концессии упущен такой важный элемент, как цель, а именно, содействие продвижению на рынке определенного рода товара (работы, услуги). Лицензионный договор подобной цели не предполагает. Напротив, он исходит из иной цели — обеспечить передачу какого-либо одного исключительного права. Предметом же коммерческой концессии выступает комплекс таких прав, причем довольно разнородных по содержанию, И все они служат продвижению на рынке определенного товара (работы, услуги).

С учетом сказанного можно сделать вывод о том, что договор коммерческой концессии самостоятельный вид договора, который занимает свое место в системе договоров российского гражданского права.

Заключение

В заключении хотелось бы отметить, что применение франчайзинга в предпринимательской деятельности дает существенные преимущества как правообладателю (лицу, предоставляющему право использования своих средств индивидуализации и ноу - хау), так и пользователю (лицу, которому эти права предоставляются).

Для правообладателя франчайзинг является наиболее удобным средством расширения своего бизнеса, в том числе и в международном масштабе. Франчайзинг избавляет его от необходимости открывать огромное число филиалов или регистрировать предприятия на удаленных от него территориях, инвестировать средства в приобретение недвижимости и других основных фондов, необходимых для осуществления соответствующей деятельности, нанимать работников. Вместе с тем предприятия, созданные пользователями, вливаются в интегрированную систему правообладателя, который сохраняет над ними практически такой же контроль, как если бы они в действительности были его подразделениями или филиалами. Все это и дает возможность в течение относительно короткого срока создавать разветвленные сети фирменных магазинов, ресторанов или гостиниц.

Для пользователя франчайзинг существенно снижает предпринимательский риск и ускоряет окупаемость капиталовложений. Оставаясь хозяином своего предприятия, он получает возможность работать под хорошо известной, "раскрученной" вывеской и вступает на рынок с определенным преимуществом перед конкурентами, лишенными такой возможности. Поскольку пользователи чаще всего обслуживают потребительский рынок, указанная особенность франчайзинга стимулирует развитие малого и среднего бизнеса и уже сама по себе дает достаточные основания для того, чтобы развивать данную форму предпринимательства.

Рассматривая преимущества франчайзинга, нельзя не остановиться на том, какие последствия имеет для потребителя его широкое использование. С одной стороны, франчайзинг способствует насыщению рынка доброкачественными товарами и услугами. С другой - франчайзинговые соглашения могут привести к нарушению прав и интересов потребителей. Ведь сама идея франчайзинга основана на своеобразной подмене субъекта, когда пользователь выступает в обороте фактически под чужим именем - под именем правообладателя, используя его фирменное наименование и товарные знаки. При такой ситуации права потребителя могут пострадать. С этой точки зрения наиболее опасным для потребителя является производственный франчайзинг. Когда потребитель покупает товар, произведенный по лицензии (лицензионный товар), он, по крайней мере, отдает себе отчет в том, что этот товар произведен не обладателем товарного знака, а совсем посторонней фирмой, которая может и не обеспечивать ожидаемого качества. Если же потребитель покупает товар, произведенный пользователем по договору коммерческой концессии, он чаще всего полагает, что товар произведен если не самим обладателем товарного знака, то хотя бы его дочерней компанией.

Необходимость защиты интересов потребителей и, в широком смысле, общественных интересов является одним из оснований законодательного регулирования франчайзинга. В ГК эта задача реализуется через нормы о регистрации договора коммерческой концессии (п. 2 ст. 1028), об информировании потребителей и обеспечении надлежащего качества предлагаемых пользователем товаров, работ и услуг (ст. 1032), об ответственности правообладателя по требованиям, предъявляемым к пользователю (ст. 1034).

Второе основание, тесно связанное с первым, состоит в необходимости защиты конкурентного рынка от злоупотреблений, возможных в связи с реализацией франчайзинговых соглашений, которые нередко содержат разного рода ограничительные условия. Этой цели служит статья 1032, которая конкретизирует применительно к франчайзингу нормы действующего антимонопольного законодательства и должна рассматриваться с ними в общем контексте.

Наконец, третье основание, характерное именно для нашей страны с ее переходной экономикой и своеобразным правовым менталитетом, заключается в том, что в отсутствие легального определения института и хотя бы исходного регулирования связанных с ним правоотношений (в том числе прав и обязанностей сторон по договору, условий его изменения и прекращения) практическое развитие этого института было бы существенно затруднено.

Однако помимо ряда очевидных преимуществ концессионного договора, российские компании-франчайзоры считают, что в ГК есть статьи, написанные в ущерб их интересам. Например, по действующему законодательству франчайзор несет солидарную ответственность за франчайзи. "Солидарная ответственность предусматривает корпоративное ведение бизнеса, а франчайзи - это все-таки независимый предприниматель", - поясняет Вячеслав Иванов, начальник управления франчайзинга компании "РосИнтер Ресторантс". Эта компания владеет в России сетью ресторанов быстрого питания "Ростик'c", которая развивается в том числе и по франчайзингу.

Не удовлетворяет правообладателей и требование не изменять условия договора при его продлении. Действительно, если ситуация на рынке изменится, франчайзор вынужден будет перезаключить договор в ущерб своим интересам. Кроме того, компания, продающая концессию, не имеет права диктовать франчайзи свою ценовую политику. "Если партнеры не согласятся поддерживать единый уровень цен, а два "Ростик'cа" будут рядом, что нам делать?" - говорит Иванов. Идти в суд бесполезно - требования компании к проведению единой ценовой политики скорее всего будут признаны безосновательными. Подобные законодательные ограничения заставляют российских франчайзоров быть особенно осторожными в выборе потенциальных партнеров. По словам Иванова, именно поэтому "РосИнтер" продает свои франшизы только в Москве и Подмосковье - там легче найти надежных франчайзи.

В России отсчет истории франчайзинга идет с 1993 г., когда известная всем Baskin Robbins продала первую в России франшизу. Позже к иностранным добавились и российские примеры. Обувные магазины "Эконика", предприятия быстрого питания "РостикХс", "Теремок - Русские блины", "Ням-ням", бензозаправки "ЛУКОЙЛ", ТНК, можно, конечно, наскрести еще несколько компаний. Но, вообще, главная особенность развития франчайзинга в России в том, что его у нас очень мало. В России франчайзинг не стал инкубатором предпринимательства, и тому есть причины: правовая, административная и финансовая.

Коммерческая концессия - это стартовая площадка для малого и среднего предпринимателя, это столбовая дорога развития бизнеса. Увы, на российском участке этой столбовой дороги сплошь и рядом завалы. И первый из них - несовершенство законодательства.

Чтобы создать благоприятную среду для развития франчайзинга, необходимо прежде всего внести изменения в законодательство. Необходимо принять федеральный закон о коммерческой концессии, создавать условия, при которых пользователи смогут, наконец, получать кредиты, например, под залог их будущего бизнеса и под гарантии правообладателя.

Очень хорошо организована поддержка франчайзинга в Великобритании, банк дает предпринимателю деньги, а государство берет на себя гарантии на 80% от суммы кредита.

Также во многом развитие франчайзинга тормозит отсутствие предпринимательской культуры. Именно поэтому большинство иностранных

Согласно ГК РФ при заключении договора о концессии необходима его двойная регистрация в регистрационных и патентных органах. Для сравнения, в Европе и США передача франшизы требует только регистрации самого договора о франчайзинге. Сложность бюрократических процедур лишает франчайзинг его потенциальной привлекательности.

По мнению президента Российской ассоциации франчайзинга Александра Мейлера, другая серьезная проблема - это субсидиарная ответственность, которую согласно главе 54 ГК несет российский франчайзер за деятельность франчайзи. Скажем, если где-нибудь в Сибири франчайзи нарушает стандарты московского франчайзера, то потребитель-сибиряк имеет право спросить за это со столичного хозяина франшизы.

Для примера, во Франции субсидиарная ответственность распространяется на франчайзеров только в том случае, если они поставляют продаваемый продукт. Если товар или услуга производится обладателем франшизы, то ответственность лежит на одном лишь франчайзи.

Отвечающий за франчайзинг в "Русском бистро" Константин Комиссаров видит одну из главных причин нераспространения этого фаст-фуда за пределами Москвы именно в том, что компания не может контролировать своих немосковских франчайзи.

У ОАО "ЛУКОЙЛ", которое продает франшизы на устройство бензозаправочных станций, в районах, где действует франшиза, постоянно работают специальные контрольные отделы франчайзинга. Необходимость жесткого контроля франчайзи, по мнению Мейлера, делает франчайзинг очень похожим на обычное корпоративное развитие. "Требование обязательной субсидиарной ответственности франчайзера противоречит самой идее франчайзинга", - считает исполнительный директор Российской ассоциации франчайзинга Сергей Куликов.

Помимо вышесказанного в нашем законодательстве есть масса других положений, мешающих развитию франчайзинга. Например, глава 54 ГК почему-то сориентирована исключительно на торговый бизнес и фактически исключает франчайзинг производителя. "Из-за подобных препон предприниматель просто не видит для себя реальных преимуществ в покупке франшизы", - считает зампред Мосгордумы Александр Крутов.

Другая проблема - это нехватка денег у мелких предпринимателей. Как рассказал руководитель отдела развития фирменной сети и франчайзинга компании "Эконика" Олег Соловьев, для ремонта и обустройства помещения по стандартам "Эконики" необходимо $15 000 - 20 000. На закупку достаточной для начала торговли партии обуви необходимо около $50 000. Получается $65000-70 000, не считая аренды помещения. "Для малого предпринимателя это очень серьезные деньги, - говорит Соловьев, - а получить кредит в банке практически невозможно. Все только говорят о поддержке малого предпринимательства, но на деле ничего не происходит". Причем "Эконика" вообще не берет платы за использование франшизы, ее выгода - в эксклюзивных поставках.

Плата за использование франшизы взимается далеко не всегда. Например, "Теремок - Русские блины" берет не плату за франшизу, а роялти за использование своего товарного знака. Причем, по словам директора по франчайзингу компании Михаила Яшенкова, эти роялти входят в стоимость поставляемой ими франчайзи продукции. Чтобы представить себе, сколько стоит франшиза, лучше всего говорить о сумме, необходимой для начала деятельности. Запуск российского предприятия на основе франшизы может стоить от $1000, если речь идет о кафе быстрого питания, до миллионов долларов, если предприниматель решил заняться дорогостоящим отельным бизнесом.

Несмотря на несовершенство законодательства, франчайзинг в России развивается. Причем сфера применения этой схемы ведения бизнеса такая же, как во всем мире, - больше всего франшиз предлагается в общепите и сфере обслуживания. Кроме того, франчайзинг активно используется нефтяными компаниями при создании джобберских сетей автозаправок.

Примеры приобретения франшизы компаний с мировым именем, работающих в ресторанном бизнесе, в России есть. Классический пример - появление в Москве сильных мировых брэндов fast food, Pizza Hut и KFC, которыми владеет американская Tricon Restaurants Int. На основе франчайзинга рестораны Tricon в Москве открыла сингапурская Acma. Эта компания давно работает в российской столице. Ей принадлежат, например, кафе DeliFrance и Coffee Club. Концепции ресторанов различны, поэтому под каждый свой проект владельцы Acma предпочитают учреждать отдельное предприятие. Московская сеть Pizza Hut, например, находится под управлением компании "Русрыба", а KFC - компании Talisfood. "Фактически эти структуры находятся под единым руководством сингапурской компании", - пояснил "Фокусу" менеджер московской сети Pizza Hut Виталий Рудов. Но связываться с крупными мировыми корпорациями , в России пока мало кому по силам.

Таким образом очевидно, что франчайзинг - чрезвычайно перспективный вид предпринимательства: если в "обычном" бизнесе из 100 возникающих предприятий в итоге "выживает" не более 10, то из 100 франшизных будет успешно работать 90, что немаловажно и с точки зрения создания новых рабочих мест.

Применение франчайзинга в предпринимательской деятельности дает существенные преимущества как правообладателю (лицу, предоставляющему право использования своих средств индивидуализации и ноу - хау), так и пользователю (лицу, которому эти права предоставляются).

Франчайзинг играет существенно важную роль в экономике и может вскоре стать преобладающей формой розничной торговли. Он также занимает заметное место в сфере услуг и несколько меньшее в производстве.

Франчайзинг процветает, потому что в нем сочетается стимул личного владения с управленческим и техническим мастерством крупного бизнеса. Для предпринимателей франчайзинг предлагает краткий путь к росту, так как они получают готовое дело. Для правообладателя франчайзинг дает возможность быстрого расширения.

Рост франчайзинговых сетей набирает все большие обороты. Если верить заключениям экспертов, то в начале ХХI века более 50% малого бизнеса будут франчайзинговыми предприятиями. Можно с уверенностью сказать, что в новом столетии франчайзинг станет самой широко распространенной и практикуемой формой бизнеса.

Список литературы

Гражданский кодекс Российской Федерации 1996 г.

Закон о товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров 1992 г. (в редакции ФЗ от 11.12.2002г.)

Патентный закон 1992 г. (с изменениями от 07.02.2003г.)

Приказ МНС РФ от 20.12. 02. № БГ-3-09/730 о порядке регистрации договоров коммерческой концессии (субконцессии)

Постатейный комментарий к ч.2 гражданского кодекса РФ. Гуев А.Н. Москва 2000

Гражданской кодекс РФ. Комментарий для предпринимателей. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Москва 1999

Гражданское право. Учебник ч.2 под редакцией Сергеева А.П. и Толстого Ю.К. Москва 2000

Концессионные соглашения. Теория и практика. Сосна С.А. Москва 2002

Франчайзинг. Интегрированные формы организации бизнеса. Земляков Д.Н. Москва 2003

Статья «Договор коммерческой концессии по российскому законодательству. Орлова О. А. Саратов 2003-12-23

Статья «Коммерческая концессия как институт в российском гражданском праве» Бобков С.А. Журнал Российское право №10.

Статья «О предмете договора коммерческой концесии» Черниченко Г. Н. Современное право 8.

Справочная правовая система «Гарант» 2003 г.

Страницы: 1, 2, 3