В настоящее время более заметную роль в экономике страны стал играть малый и средний бизнес. При росте безработицы в стране все больше политиков и экономистов обращаются к такого рода бизнесу как источнику новых рабочих мест. Малое предпринимательство способствует развитию конкуренции и обладает следующими достоинствами:

- способностью быстро и гибко реагировать на запросы рынка в различных областях деятельности;

- большой восприимчивостью к изменению спроса на рынке;

-созданием дополнительных мест и обеспечением занятости местного населения в крупных городах и в малонаселенных пунктах;

Правовой базой развития малого предпринимательства является Гражданский кодекс Российской Федерации, Федеральный закон «О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации» (1995г.), Федеральный закон «Об упрощенной системе налогообложения, учета и отчетности для субъектов малого предпринимательства» (1995г), что, безусловно, свидетельствует о значимости для подъема экономики страны становления и развития малого предпринимательства и внимании к этому процессу со стороны государства.

Однако законодательного укрепления коммерческих начал развития малого бизнеса, несмотря на несомненный положительный эффект, связанный с принятием данных нормативных документов, оказалось недостаточно для решения проблемы становления и развития малого бизнеса и его адаптации к развивающимся рыночным отношениям.

Причины, по которым малый бизнес может быть неэффективным, кроются в основном в том, что малые и средние предприятия стараются действовать самостоятельно без опоры на ресурсы фирм, завоевавших положение на рынке. Зачастую неумение организовать партнерские отношения, а также отсутствие инвестиций приводят к краху малых предприятий в период их становления. Например, А. Чандлер, анализируя неудачи американских предпринимателей, писал: «...главная причина состояла в том, что мелкие предприниматели хотели и хотят оставаться предпринимателями - индивидуалами вместо того, чтобы кооперироваться, осуществлять долгосрочные инвестиции и повышать организационную мощь и качество управления. Неумение малых предприятий организовать партнерские отношения проявляется через ошибки в управлении бизнесом, которые на практике выявляются через так называемые «уязвимые места», к числу которых относятся:

- слабое развитие системы стратегического управления;

- недостаток или отсутствие системы информационного самообеспечения;

- дефицит финансовых ресурсов;

- проблема старта и выживания;

- ярко выраженная персонализация управления, что требует особых личных качеств и способностей предпринимателя.

Следует отметить, что финансовые возможности сами по себе еще не могут гарантировать успешное развитие малых и средних предприятий, однако существуют многочисленные нефинансовые отношения поддержки, например, оказание помощи со стороны в ведении определенного бизнеса, что способствует успешному росту предпринимательства.

Одним из современных видов партнерского бизнеса является франчайзинг, именуемый также «льготным предпринимательством». Термин «франчайзинг» образован от английского «franchising» - право, привилегия. Франчайзинг - это форма ведения бизнеса. Смысл франчайзинговых взаимоотношений партнеров в бизнесе состоит в том, что одна сторона - франчайзер передает другой стороне - франчайзи - право вести определенный вид бизнеса, используя разработанную систему его ведения и имидж франчайзера (товарный знак, знак обслуживания, фирменное наименование и т.п.). В качестве франчайзера может выступать как крупная фирма, хорошо известная потребителю, так и фирма, добившаяся прочного положения со своим бизнесом на рынке, для которой необходимо или желательно обеспечить себе возможность быстрого роста при минимальных финансовых затратах, обеспечив рабочую силу и ресурсы для достижения поставленной цели в обмен на предоставленное франчайзи право вести бизнес в соответствии с разработанной франчайзером системой и его имиджем. Т.е. франчайзи копирует схему организации бизнеса, основанной на опыте процветающей фирмы. Франчайзер при этом может взять на себя обязательство поставить необходимое оборудование, материалы и сырье, осуществляет обучение франчайзи и его персонала, консультирует и оказывает помощь в управлении бизнесом, может оказать непосредственную финансовую помощь или косвенную в виде поручительств и гарантий. Таким образом, работа фирмы, использующей систему франчайзинга, позволит преодолевать возникающие трудности, особенно на начальном этапе, что особенно актуально для начинающих предпринимателей.

Таким образом, отношения сторон при франчайзинге, во-первых, являются альтернативой отношений, возникающих между основной и дочерней фирмой, а, во - вторых, метод франчайзинга позволяет решить задачу получения знаний, опыта и специализации в сфере деловых отношений.

До 1990г. в России политическая и социальная ситуация не способствовали развитию такого типа организации бизнеса как льготное предпринимательство (франчайзинг). По мнению ведущих российских юристов, принимавших непосредственное участие в подготовке нового Гражданского кодекса РФ, фактическое использование отношений франчайзинга в отечественных условиях потребовало специального законодательного оформления этих отношений. Посвященная регулированию этих отношений глава 54 ГК РФ получила название "Коммерческая концессия".

В свете вышеизложенного появление и дальнейшее развитие конструкции договора коммерческой концессии в действующем законодательстве имеет огромное значение для стимулирования привлечения частных инвестиций в экономику страны.

Осенью 2003 г. исполнилось 12 лет с начала разработки российского закона о концессионных договорах. Но закона, призванного сыграть исключительную роль в развитии российской экономики, не существует и поныне. Трудная история его создания сама по себе способна рассказать многое об эволюции политических и экономических взглядов российского законодателя. Отметить можно лишь то, что прорыв совершился: в июле 1993 г. почти после двух лет подготовки Верховный Совет РСФСР принял Закон о концессионных договорах с иностранными инвесторами. Но он так и не вступил в силу, потому что был отклонён Президентом.

Принятие в том же году новой Конституции РФ, а также ряд других событий послужили основанием для разработки заново закона о концессиях. Новый законопроект, подготовленный уже Правительством РФ и представленный в Государственную Думу первого созыва (1993-1995гг.), не получил у неё поддержки. После бурных обсуждений Государственная Дума второго созыва (1995-1999гг.) приняла наконец законопроект в первом чтении. Это событие произошло в апреле 1996 г. С тех пор законопроект неоднократно дорабатывался и перерабатывался, но до второго чтения так и не был доведён. Государственная Дума, избранная в 1999г., по всем признакам готова к обсуждению законопроекта, но он всё ещё не завершён.

Рассматриваемая в данной работе форма организации продажи товаров и оказания услуг сегодня популярна во многих странах мира, главным образом в США и Великобритании. Франчайзинг - наиболее динамичный вид бизнеса и характеризуется комитетом Палаты представителей Конгресса США по малому бизнесу как «доминирующая сила в сфере распределения товаров, услуг», «волна будущего на американском рынке». По данным экспертов Всемирной организации интеллектуальной собственности (ВОИС), в 1995 г. в США товарооборот на условиях франчайзинга составил более трети всей розничной торговли в долларовом исчислении. В Австралии свыше 90% общей торговли на предприятиях быстрого обслуживания осуществляется на условиях франшизы. Имеются официальные сообщения о том, что франшиза используется уже более чем в 70 странах.

Основная сфера распространения франчайзинга - распределение товаров и услуг системы бензозаправочных станций, автомастерских, автошкол, пунктов проката, ремонтно-строительных предприятий, салонов моды и косметических услуг, аптек, центров профориентации и переподготовки рабочей силы, химчисток и прачечных, пунктов по оказанию компьютерных услуг, ремонту бытовой и электронной аппаратуры, гостиничного хозяйства и др. В качестве примера можно привести деятельность таких широко известных компаний, как «МакДоналдс», «Кока-кола», «Пепсико», «Пицца-хат», «Баскин Роббинс».

Популярность франчайзинга объясняется эффективностью и высокой устойчивостью бизнеса вновь образующихся предприятий. Так, по данным фирмы «Мr. Doors Home Inc», в США после 5 лет деятельности на рынке выживают лишь 23% частных предприятий, а после 10 лет их остается лишь 18%, в то время как среди предприятий, работающих по системе франчайзинга, через 5 лет распадается только 8 предприятий из 100, а через 10 лет - 10 из 100.

Франчайзинг, являясь определенным типом организации бизнеса, предполагает создание широкой сети однородных предприятий, имеющих единую торговую марку (товарный знак) и соблюдающих одинаковые условия, стиль, методы и формы продаж товаров или оказания услуг, наиболее важными из которых являются единые требования к качеству товаров (услуг) и единые цены, устанавливаемые и регулируемые централизованно.

Тем не менее, несмотря на отсутствие специального закона, франчайзинг начинает приживаться и в России.

Чисто российские сети пока широкого распространения не получили. Нет и серьезных судебных дел. Причина такого положения состоит, по-видимому, в том, что у нас отсутствуют предприниматели, чьи фирменные наименования, товарные знаки и иные средства индивидуализации стоило бы приобретать. Для того чтобы ситуация изменилась, должен пройти не один десяток лет, поэтому институт коммерческой концессии создан в расчете на будущее, а пока он обслуживает в основном иностранные компании, обосновавшиеся на российском рынке.

В настоящей дипломной работе рассмотрены правовые истоки коммерческой концессии, рассмотрены признаки договора коммерческой концессии, освещается проблема его правовой природы, рассматриваются элементы его договорное обязательства, проведён сравнительный анализ договора коммерческой концессии со сходными институтами, такими, как лицензионный договор, агентский договор, договор простого товарищества.

Кроме того, рассмотрены преимущества и недостатки договора коммерческой концессии. Одним из главных преимуществ для начинающего предпринимателя является реальная возможность уменьшить риск, используя зарекомендовавшую себя систему осуществления предпринимательской деятельности.

Глава 1. История развития коммерческой концессии

Современный франчайзинг является относительно новым явлением в экономике, хотя его корни уходят в средневековье.

В Оксфордском словаре английского языка (1933 г.) указано, что «franchising» - это все права и свободы епископатов, пожалованные королевской короной в 1559 г., а «franchises» - это ярмарки, рынки и другие места, отведенные для торговли. В свое время в Британии король предоставлял баронам право собирать налоги на определенных территориях в обмен на различные услуги, например такие, как обязанность поставлять солдат для армии.

Свободным людям, или гражданам городов, было разрешено (дана франшиза) продавать свои товары на территории города на рынках и ярмарках. Эти элементы права, или привилегий, позволяющие эксплуатировать положение на определенной территории за плату, формировали основу франчайзинга в течение нескольких веков. В наиболее типичной форме франчайзинг проявился в британской системе «связанных домов», которая использовалась пивоварами в 1800-х годах для поддержания нужного объема продаж. В обмен на предоставленный заем или аренду имущества пивовар получал постоялый двор как рынок сбыта своего пива и спиртных напитков.

Система «связанных домов» оказалась эффективным коммерческим механизмом и существует до сих пор. В США франчайзинг впервые начал использоваться компанией Зингера по производству швейных машинок (Singer Sewing Machine Company). После окончания гражданской войны в Америке в середине 1800-х годов Зингер развернул серийное производство, позволявшее его компании торговать по самым конкурентным ценам. Однако организовать централизованное обслуживание швейных машин и замену неисправных частей в одном месте оказалось экономически невыгодным. Была создана франчайзинговая система, которая предоставляла финансово независимым фирмам исключительные права продавать и обслуживать швейные машины на определенной территории. Эти первые франшизы по своей сути были действующими дистрибьюторскими соглашениями с дополнительными обязанностями франчайзи (дилера) обслуживать машины по требованию.

Аналогичная система была разработана в 1898 г. компанией «Дженерал Моторс» (General Motors), в соответствии с которой дилеры не имели права продавать машины других производителей и были обязаны вложить в дело собственный капитал для обеспечения высокого уровня обслуживания и поддержания имиджа фирмы - продавца франшиз. Продажа автомашин через систему франшиз ведется и в наше время. Примеру «Дженерал Моторс» последовал Рексол (Rexall), который удачно продавал франшизы на организацию своих аптек.

Эффективно франчайзинг применялся и применяется в настоящее время в индустрии бутылочных безалкогольных напитков компаниями «Coca-Cola», «Pepsi», «7-UP». Благодаря франшизе подобные компании получили возможность производить концентрированный сироп централизованно и распределять его местным заводам по розливу, находящимся в собственности и управляемым франчайзи, которые в итоге становились управляющими местных розничных продаж. Франчайзи имели и имеют право покупать фирменные бутылки и использовать фирменные товарные знаки. В 1920-х годах в США идея франчайзинга как формы ведения бизнеса сместилась в сторону отношений «оптовик - розничный продавец». Оптовый продавец (или франчайзер) давал возможность небольшим розничным торгующим организациям получать дополнительную выгоду от многочисленных скидок, использовать марку торговой фирмы и при этом сохранять свою независимость.

С 1930 г. в США после кризиса в экономике нефтеперерабатывающие компании перешли на систему управления своими заправочными станциями как франчайзинговыми единицами. Сдавая в аренду бензоколонки франчайзи, нефтеперерабатывающие компании получали ренту и имели возможность популяризировать имидж компании, в то время как франчайзи могли устанавливать цены в соответствии с местными условиями. В результате значительно вырос уровень продаж машинного топлива и соответственно увеличилась прибыль.

В конце 1940-х годов братья Макдональд, владельцы небольшого придорожного кафе, решили улучшить обслуживание клиентов и увеличить доход. С этой целью они сократили число наименований блюд до трех, стандартизировали технологию их приготовления и унифицировали рецептуру. Такая реорганизация значительно повысила эффективность и снизила затраты, а единообразное меню «МакДональдс» (McDonald's) создало новое поколение клиентов, которые знали, что в любом ресторане «МакДональдс» их ждут быстрое обслуживание и привычный набор блюд.

Вплоть до 1950-х годов большинство компаний, использовавших франчайзинговую систему, рассматривали франчайзинг как эффективный метод распределения продукции и услуг. Это примеры традиционного франчайзинга, или франчайзинга первого поколения. Бум франчайзинга 1950-х годов относится ко второму поколению франшиз, известных как «бизнес-формат франшизы» (англ. Business Format Franchise. Это особый метод ведения коммерческой деятельности с самого начала таким образом, чтобы франчайзер получал дополнительную выгоду от быстрого роста при ограниченном риске, а франчайзи - от того, что входил в проверенную коммерческую систему с гарантированной возможностью получения дохода.

В США бурному развитию франчайзинга способствовал принятый в 1946 г. закон о товарных знаках. Дополнительную прибыль предприниматели получали уже благодаря тому, что предоставление права другим предприятиям на использование своих товарных знаков под разносторонним контролем и защитой закона позволяло владельцам без больших дополнительных затрат расширять границы своего бизнеса. Франчайзинг используется в самых различных видах бизнеса.

В частности, он интенсивно развивается в следующих отраслях промышленности и сферы услуг: автомобильная промышленность и услуги автосервиса; помощь в организации и ведении бизнеса (бухгалтерия, делопроизводство, реклама); строительство, услуги, связанные с ремонтом и обслуживанием домов; услуги, связанные с образованием; отдых и развлечения; рестораны быстрого обслуживания, рестораны, закусочные; продуктовые палатки, а также медицинские и косметические услуги; услуги в сфере домашнего хозяйства; розничная торговля.

В настоящее время в зависимости от размеров первоначального капитала франшизы бизнес-формат делят на следующие основные подгруппы:

франшиза - рабочее место (рабочая франшиза, Job franchise), где франчайзер создает хорошо подготовленное рабочее место для предпринимателя; основные инвестиции направляются на покупку прилавка-фургона;

франшиза-предприятие (коммерческая франшиза, Busines franchise), требующая более крупных инвестиций в производственное оборудование, наличия рабочих помещений, дополнительного наемного персонала; инвестиционная франшиза (Investment franchise), основная цель которой - возврат первоначальной суммы инвестиций.

Созданная в 1977 г. Британская франчайзинговая ассоциация (БФА) (British Franchise Аssociation) определяет франшизу как контрольную лицензию, выданную одним лицом (франчайзером) другому лицу (франчайзи), которая:

дает разрешение или обязывает франчайзи заниматься в течение периода франшизы определенным бизнесом, используя специфическое наименование, принадлежащее или ассоциируемое с франчайзером;

дает право франчайзеру осуществлять контроль в течение всего периода франшизы за качеством ведения бизнеса, являющегося предметом франшизы;

обязывает франчайзера предоставлять франчайзи помощь при ведении бизнеса, являющегося предметом франшизы (помощь в организации предприятия, обучение персонала, управление продажами и т.д.);

обязывает франчайзи регулярно в течение всего периода франшизы выплачивать франчайзеру определенные денежные суммы в оплату франшизы или товаров, услуг, предоставляемых франчайзером франчайзи; не является обычной сделкой между холдинговой и ее дочерней компаниями или между частным лицом и компанией, контролируемой им.

Таким образом, франшиза - это прежде всего контракт, в котором выражены условия ведения бизнеса с правом возмездного использования торгового имени и фирменных технологий франчайзера. Поэтому целесообразно рассмотреть особенности правового регулирования коммерческой концессии (франчайзинга) по законодательству России, а также провести анализ основных экономических условий договора коммерческой концессии (франшизы) и определить подходы к обоснованию и оценке коммерческой концессии.

Несмотря на то, что эффективный канал дистрибуции, по которому распространяются товары внутри стран и по всему миру, является малоизвестный у нас франчайзинг. Если обратиться с вопросом “Что такое франчайзинг?” к нашим соотечественникам, вряд ли наберется и 10% тех, кто сможет уверенно объяснить суть данного явления. Те, кто знаком с франчайзингом, несомненно, удивятся, узнав, что в США каждое второе предприятие малого бизнеса в начале следующего столетия будет работать по договору франчайзинга.

Потребность российской экономики в концессиях очевидна. В этом убеждает неуклонно продолжающаяся, хотя и неоправданно затянувшаяся работа Государственной Думы и Правительства РФ над проектом закона о концессиях. Концессии как форма прямого участия российского государства в инвестиционной деятельности предусмотрены Федеральным законом 1999 г. «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» (ст. 11). Косвенным подтверждением стремления законодателя утвердить концессионный договор в российском праве служит и статья 18 Налогового кодекса РФ, предусматривающая создание специального концессионного налогового режима.

Глава 2. Концессии в дореволюционной России, СССР и на постсоветском пространстве

Рассматриваемый в настоящей главе материал представлен тремя очерками самого разного объема и характера. Дореволюционные российские концессии не имели под собой отдельной, специальной законодательной базы. Поэтому их правовая природа очень кратко характеризуется устами правоведов-современников и авторов последующей, советской эпохи, отлично знавших предмет. Напротив, советские концессии были хорошо оснащены в законодательном и доктринальном отношениях. Поэтому в главе уделяется гораздо большее внимание их законодательным и теоретическим основам. Постсоветские концессии не имеют пока ни заметных практических достижений, ни развитой судебной практики или правовой теории. Поэтому в главе кратко рассматриваются практически только основные положения национальных законов о концессиях в ряде постсоветских и постсоциалистических стран.

К концу XIX и в начале XX века концессии были уже достаточно распространенным явлением как на центральном, общероссийском, так и на региональном (губернском) уровне. Первые практиковались в основном в сырьевых отраслях экономики (уголь, нефть, драгоценные металлы, лес, эксплуатация так называемых кабинетских земель), железнодорожном транспорте, коммуникациях; прежде всего в сферах городского хозяйства и коммунальных служб. Российские и иностранные концессионеры пользовались единым, общим для всех правовым режимом.

В целом дореволюционная российская модель концессии развивалась в русле тогдашних европейских континентально-правовых тенденций. Но те сдвиги в сторону публично-правового регулирования, которые пережила традиционная европейская концессия, не успели четко обозначиться в дореволюционном российском праве. Е. Носов утверждает, что все дела по тогдашним концессиям, в которых поднимался вопрос об обязательствах концессионера и администрации, при малейшей к тому возможности неизменно отсылались Сенатом (высшим судебным органом России, осуществлявшим надзор за деятельностью государственных учреждений и чиновничества) за неимением других мест для разрешения споров к общегражданскому суду. Это обстоятельство, как считал Е. Носов, свидетельствовало о том, что права и обязанности сторон концессии имели частно-правовой, сделочный характер.

Но и в ту пору уже существовала категория дел, которые никак не подпадали под понятие гражданских споров прежде всего в силу необычности самого предмета концессионного договора. Так, предоставляемое концессионеру право, например, на монопольное использование городских улиц и площадей для устройства водоснабжения, электроосвещения или разного рода транспортных работ воспринималось Сенатом как относящееся к гражданскому праву, защищаемому правом иска. Но такой подход был характерен только к концессиям, заключаемым так называемыми владельческими городами. Что касается прочих городов, то предоставление ими монополии на использование городских улиц и площадей убеждало в том, что оно относилось, скорее, к публичным правам города и как таковое регулировалось публичным правом, вследствие чего не могло подлежать рассмотрению судом общего права. В таких очевидных случаях, свидетельствует Е. Носов, когда суд ни при каких обстоятельствах не мог принять дело к рассмотрению, оно объявлялось «бесспорным» и направлялось для разрешения в соответствующие административные инстанции и должностным лицам.

Необычным был и способ передачи права концессионеру. Одного только договора, как при передаче гражданского права, оказывалось в таких случаях недостаточно: становясь пользователем по публичному праву, концессионер, естественно, нуждался еще и в некотором властном регулировании его отношений с жителями города, вследствие чего концессионный договор предварялся или сопровождался кроме того изданием со стороны концедента соответствующих постановлений, например, обязательного постановления о правилах пользования водоснабжением, оборудованным концессионером.

Необычными были и все права, возникавшие из подобных концессионных договоров. С одной стороны, плата концессионеру за предоставляемые жителям города услуги, например, за переправу на пароме через реку, рассматривалась ими не как естественное вознаграждение концессионера, а как специальный городской сбор, установленный за предоставление услуги. С другой стороны, налог и пеня, налагавшиеся на концессионера, обращались в причинение убытков концессионеру вопреки заключенному с ним городом или земством договору. Е. Носов ссылается на конкретные судебные решения Сената по приведенным им примерам городских концессий.

Дореволюционный российский исследователь Л. Таль пришел к выводу, что на почве сенатской практики по концессионным делам в российской юридической теории того времени сформировался взгляд на концессию как на соединение административного акта, представлявшего собой элемент привилегии и публичной службы, с частно-правовым договором, устанавливавшим имущественные права и обязанности сторон. Другой дореволюционный автор А. Борзенко более определенно указывал, что концессия является смешанным актом, состоящим из частей государственно-правовых соглашений и соглашений гражданских. Эти черты сходства с европейской концессией публичной службы тогдашняя российская практика пыталась примирить с гражданским, судебным порядком разрешения споров сторон концессионного договора.

Продолжая в этой связи тему сенатской практики, Е. Носов полагал, что на фоне усилий, как он выразился, «обцивилизировать», т.е. придать цивилистический характер свойственному концессии элементу административного акта, уместнее было говорить о том, что в сенатской практике господствовала особо старомодная теория исключительно цивилистической природы концессии. Устранение связанных с ней неудобств было возможно только посредством создания административной юстиции, которая сумела бы постепенно встроить публично-правовые элементы в привычные цивилистические конструкции.

Но сказывалось не только отсутствие административной юстиции. Для концессионных отношений в тот период была характерна определенная отстраненность государственных органов от земств и городов как от неких хозяйственных и во всяком случае второстепенных инстанций. По этой причине попытки городов и земств-концедентов предъявить концессионеру претензии, содержащие публично-правовые мотивы, расценивались как не столь обоснованные по сравнению с претензиями центральной администрации, которая, выступая в роли концедента, рассматривала себя как единственно подлинную публичную власть в России. К тому же нередко земства сами выступали в роли концессионеров по отношению к центральным государственным органам.

Таким образом, развитие дореволюционной российской концессии в сфере коммунальных услуг, городского хозяйства и общественных работ в общих чертах подчинялось тем же тенденциям, что и развитие аналогичной западно-европейской концессии, хотя и не столь явно и отчетливо. Остается только гадать, какой была бы дальнейшая эволюция концессионных отношений в России, не случись октябрьский переворот 1917 г.

Что касается советской концессионной модели, то она, напротив, стала совершенно необычным явлением в тогдашней мировой концессионной практике. В нашу задачу не входит анализ экономических результатов концессий раннего советского периода, хотя известно, что они внесли весьма заметный вклад в восстановление народного хозяйства страны, разрушенного первой мировой и гражданской войнами.

Единообразной концессионной статистики в СССР никогда не существовало. По одним данным, на рубеже 1927— 1928 гг., в период наибольшего расцвета концессионного предпринимательства в СССР, было предоставлено 144 концессии (отобранных из 1900 полученных из-за границы предложений). По другим данным, на это время было заключено 113 концессионных договоров всех видов. Еще один источник говорит о 61 концессии общесоюзного значения и 53 — республиканского значения. Одно время отдельно выделявшиеся статистикой местные концессии были позднее включены в число республиканских.

Практически совпадает во всех приведенных источниках статистика распределения концессий по отраслям народного хозяйства. Так, на сельское хозяйство приходилось 10— 12 концессий (по разным источникам), на лесное хозяйство — 6, на добывающую промышленность — 23—25, на торговлю — 36—38, на обрабатывающую промышленность 40, на транспорт — 12—13, на строительство — 3, на прочие отрасли — 9 концессий. В отдельных отраслях концессионное производство давало очень значительную долю продукции. Так, к концу 1927 г. концессионные предприятия производили марганца — 40%, золота — 35, свинца — 62, меди — 12, готового платья — 22%. По источникам происхождения капитала 40 концессий были германскими, 20 — британскими, 15 — американскими (США), 6 — норвежскими, 5 польскими, 5 — японскими, 4 — австрийскими, 4 — шведскими, 4 — итальянскими, 3 французскими, 3 — финляндскими, 3 — датскими, 2 — голландскими, 17 инвестировались из других стран.

По представлениям того времени, концессионные предприятия и концессионные, как сейчас принято говорить, проекты были в основном крупными, масштабными, использовавшими самые современные на тот период технологии. Некоторые из них получили широкую известность, стали хрестоматийными, вошли в обиходный зарубежный концессионный лексикон. Это прежде всего Лена Голдфилд Майнз Лтд., концессии Уркарта, концессии Хаммера, марганцевая концессия в Чиатурах (Грузия), японские нефтяные концессии графных линий (в том числе по дну Черного моря) и ряд других.

По своим наиболее характерным признакам концессии делились на две основные разновидности. Одну их часть (порядка 30%) составляли так называемые «смешанные общества» с совместным участием государственного и частного капитала. Они были созданы на основании Постановления ВЦИК РСФСР о внешней торговле от 13 марта 1922 г. За все годы было создано 52 таких общества, представлявших собой акционерные предприятия с преобладающей долей (51%) советских государственных хозяйственных организаций в их капитале. Но управление каждым из обществ, специализировавшихся прежде всего на внешнеторговой деятельности, на торговле, обрабатывающей промышленности, осуществлялось обычно на паритетной основе. Из 52 обществ только 12 были с участием иностранного частного капитала.

В действительности у таких акционерных обществ было мало общего с классической концессией. Они представляли собой не более чем одну из форм допуска частного капитала (в том числе иностранного) в советскую государственную экономику. В литературе о них иногда говорят как о квазиконцессиях.

Другая, преобладающая часть концессий (примерно 70%) больше отвечала классическим концессионным признакам (так называемые «чистые концессии»). К ним относились прежде всего горные, лесные, сельскохозяйственные и другие сырьевые концессии. Инвестируемые в них средства целиком принадлежали иностранным концессионерам.

Делились концессии, как отмечалось, также на общесоюзные и республиканские (соответственно 61 и 53 концессии). Примечательными в таком делении были не только масштаб деятельности концессионера и уровень государственного органа, заключавшего договор, но прежде всего природа законодательства, которым регулировались концессии. Общесоюзные регулировались в соответствии с индивидуальными законами (декретами Совнаркома) и условиями договора. Республиканские (местные) концессии создавались и действовали согласно декрету Совнаркома от 12 апреля 1923 г. о сдаче губернскими (областными) комитетами концессий на коммунальные предприятия.

По объему предоставляемых концессионеру прав условия республиканских концессий мало чем отличались от обычного договора подряда, предусматривавшегося гражданским законодательством и, в отличие от условий общесоюзных концессий, не должны были содержать в себе изъятий из действующего законодательства.

Советское концессионное законодательство было сравнительно богато и представлено правовыми актами разной юридической силы, ранга и периода принятия. Впервые законодательное оформление вопрос о концессиях получил на I съезде Совнархоза в мае 1918 г. на котором были приняты «Тезисы об условиях привлечения иностранного капитала в товарной форме в Россию». Принципы, изложенные в этих тезисах, были достаточно жесткие и малопривлекательные для иностранного капитала: не допускались изъятия из советских законов; предусматривались ограничения деятельности инвесторов; отсутствовали гарантии неприкосновенности капитала. 23 ноября 1920 г. был принят Декрет Совета Народных комиссаров об общих экономических и юридических условиях концессий. Он открывал череду советского концессионного законодательства 20-х годов, в представлении которого концессия выступала как форма эксплуатации иностранными капиталистами природных богатств России с предоставлением концессионерам права вывезти за границу определенную долю произведенной ими продукции.

От тезисов 1918 г. Декрет 1920 г. отличался тем, что предусматривал для иностранного капитала изъятия из законов РСФСР. Декретом имущество иностранных концессионеров, вложенное в предприятие, гарантировалось от национализации, реквизиции и конфискации (п. 4 Декрета). Гарантировались также беспрепятственный вывоз за границу концессионером своей доли продукции, т.е. полученной концессионером прибыли в натуральном выражении, и неизменность условий концессионного договора (п. 6). Разрешалось создавать горные, лесные, продовольственные, сельскохозяйственные, транспортные концессии. Следующим крупным законодательным нововведением о концессиях стало включение положения о них в Гражданский кодекс 1922 г. (ст. 55).

12 апреля 1923 г. вышло Постановление (Декрет) В ЦИК и СНК СССР «О порядке сдачи губернскими (областными) исполкомами концессий на коммунальные предприятия», по которому право на заключение концессионных договоров получили органы власти регионального уровня. Правда, как отмечает один из видных теоретиков концессионного права того периода И.Н. Бернштейн, положение практически не было реализовано, поскольку всякая концессия в СССР относилась к ведению СНК, независимо от того, имела она общесоюзное, республиканское или местное значение. Это право центра было закреплено первой Конституцией СССР (1924), статья 1 «з» которой устанавливала, что заключение концессионных договоров отнесено к ведению верховных органов власти СССР.

Еще одним крупным актом концессионного законодательства стал Декрет об учреждении Главного концессионного комитета при СНК СССР от 21 августа 1923 г., призванного возглавить, координировать и контролировать процесс предоставления и функционирования концессий в СССР. Главконцесском имел ряд подведомственных органов, которые включали концесскомы союзных республик и концессионные комиссии при союзных наркоматах. Богатый материал для понимания концессионной политики СССР и особенностей ее реализации дает официальная переписка различных государственных органов страны (включая ОГПУ), фрагменты которой приводятся в недавно опубликованном исследовании Института российской истории РАН. Многие из документов переписки помечены грифом «Секретно» и «Совершенно секретно», красноречиво свидетельствующим о стиле и методах работы партийно-политического и хозяйственного аппаратов советской власти.

Таким образом, первый концессионный акт советской власти был принят еще до начала новой экономической политики (НЭП), в разгар политики «военного коммунизма», в период тотальной национализации собственности, полного огосударствления промышленности, банков, транспорта, связи, внешней торговли и вообще всех отраслей экономики и предприятий, которые возможно было национализировать. В тот период, когда, по словам В.И. Ленина, у нас ничего частного в хозяйстве не признавалось и все для нас в нем было публично-правовым, законодательство о концессиях фактически приобрело характер внесистемного изъятия из тотального публично-правового порядка.

Когда судебная практика и правовая доктрина в странах, которые мы называем капиталистическими, рассматривает концессию как изъятие из национального права, она имеет в виду изъятие из общего (частного) права. Это не выход договорных отношений за рамки национальной правовой системы, не опровержение устоев либеральной экономики и рыночных отношений. Это — «перетекание» договорных отношений из частно-правовой сферы регулирования в публично-правовую в рамках существующей правовой системы (внутрисистемное изъятие).

Принципиально иной характер имело изъятие у советской концессии. Когда, например, в концессионном договоре между Правительством СССР и В.А. Харриман и К° (а также в ряде других подобных договоров) говорилось, что «Правительство СССР в силу принадлежащих ему прав... предоставляет Концессионеру в изъятие из общих законов и в пределах настоящего договора право осуществлять на территории СССР горноразведывательную и горнопромышленную деятельность...», речь шла по сути об изъятии внесистемном. Хотя декрет Совнаркома, имевший силу законодательного акта, сам становился частью советского права, он допускал деятельность в социалистической экономике классово и социально чуждого ей частнокапиталистического предприятия, к тому же иностранного. Правоотношения, возникавшие в связи с появлением такого концессионного предприятия, противоречили принципам советского права, экономическим и политическим устоям государства и поэтому не могли не иметь анклавного и временного характера.

Концессия, по сути, была в тот период синонимом крупного иностранного частного предприятия, которое могло быть создано только по индивидуальному решению центральной власти. Об этом прямо говорилось в ст. 55 Гражданского кодекса 1922 г., согласно которой «предприятия, в коих число наемных рабочих выше установленного законом, телеграф и радиотелеграф, а равно и другие сооружения, имеющие государственное значение, могут быть предметом частной собственности не иначе как на основании концессии, испрашиваемой у правительства». Подобное толкование концессии существенно отличается от традиционного, когда концессия выступает всего лишь как специфическая форма частнопредпринимательской деятельности в условиях рыночной экономики и господства частного (общего) права. Совсем другое дело, когда концессия — способ легализации частного предпринимательства в условиях государственной социалистической экономики и публичного права.

Вот почему в политико-правовом отношении советский концессионный опыт имеет довольно ограниченное значение для современной России, придерживающейся либерально-капиталистической, рыночной модели развития. Если бы СССР попытался реанимировать концессионные отношения в поздний период своей истории, этот опыт оказался бы бесценным и, возможно, мог бы предотвратить крах советской экономики. Не случайно, как мы отмечали выше, первые варианты нынешнего законопроекта о концессиях, подготовленные в самом начале 90-х годов, когда еще существовал СССР и сохранялись основы социалистической экономической системы, явственно ориентировался на ранние советские концессионные образцы.

Тем не менее и для современной российской экономики концессионный опыт СССР полезен по меньшей мере в двух аспектах. Во-первых, в смысле широты использования концессий в народном хозяйстве и, как следствие, их отраслевого разнообразия. Это было не спонтанное решение, а сознательный выбор. Еще в тезисах СНК «Об активизации концессионной политики СССР» говорилось, что «Главконцесском должен принять меры к привлечению иностранного капитала в особенности в разработку месторождений цветных металлов, в развитие металлической (особенно станкомашино-строение), бумажной, целлюлозной и автомобильной промышленности, развитие производства искусственного шелка и производство дубильных экстрактов».

И не только материальные, вещественные объекты могли служить предметом концессионного договора. Раннее советское законодательство, как и правовая теория того периода, допускали создание концессий на осуществление определенных видов деятельности. В частности, достаточно широко практиковались концессии в сфере внешней торговли, подвергшейся национализации и монопольно осуществлявшейся государством. Преобладающая часть из 36—38 тогдашних торговых концессий функционировала именно в области внешней торговли. Ныне эта отрасль российской экономики предельно либерализована, но сам принцип предоставления концессии на какой-либо вид деятельности, составляющей государственную монополию, вполне может быть реализован и в современной России. Об этом уже говорилось выше.

Таким образом, опыт советских концессий, на мой взгляд, полезен и поучителен для российского законодателя еще и потому, что он свидетельствует: даже большевистский режим, люто ненавидевший частный капитал и всякую частную собственность, был в состоянии, когда вопрос стоял о жизни и смерти экономики, пойти на откровенные и очень значительные льготы и привилегии для концессионера, чтобы привлечь и удержать его.

Глава 3. Правовая природа договора коммерческой концессии в современной России

Вопрос о правовой природе договора коммерческой концессии (франчайзинга) и его отграничении от других видов договоров является спорным, вызывая ряд дискуссий.

До принятия Гражданского Кодекса РФ под концессией понимали передачу государством в пользование частным лицам в период нэпа имущества, которое являлось исключительной собственностью государства, на условиях раздела продукции, произведённой в результате использования этого имущества. Сейчас такие договоры называются «соглашениями о разделе продукции». Однако в настоящее время термин «концессия» употребляется в его прежнем значении (ст. 37-41 Лесного кодекса РФ) Такой договор «государственной» концессии не имеет ничего общего с концессией коммерческой.

Так, Гражданский кодекс Российской Федерации ввел новый договорный институт - «коммерческая концессия» (в международной практике используется термин «франчайзинг»). Договор коммерческой концессии регулируется главой 54 ГК РФ.

В соответствии с п. 1 ст. 1027 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, а пользователь, в свою очередь, обязуется использовать указанные права с соблюдением ограничений, возложенных на него законом или договором, и уплачивать установленное вознаграждение.

Данный договор признан ГК РФ как самостоятельный вид договора.

Особенность правового регулирования договора коммерческой концессии состоит в том, что к отношениям, связанным с предоставлением прав на объекты интеллектуальной собственности, субсидиарно применяются нормы специального законодательства, например, нормы патентного законодательства, Закона «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» и др.

Цель коммерческой концессии — содействие продвижению на рынке товаров (работ, услуг), производимых (продаваемых) правообладателем. Такая цель договора вытекает из п. 2 ст. 1027, ст. 1030, п. 2 ст. 1031, ст. 1032 ГК РФ. Пользователь обычно выступает и в качестве производителя (продавца) этих товаров (работ, услуг). Таким образом, договор коммерческой концессии интересен не сам по себе, а в связи с тем, что он призван обслуживать процесс производства, торговли или оказания услуг. Он как бы дополняет профилирующие договоры купли-продажи, подряда, комиссии и др. Пользователь вместе с исключительными правами, служащими средством индивидуализации основного производителя, получает и его товары (производственные навыки и опыт). Правообладатель, в свою очередь, расширяет свой сбыт, обеспечивает себе возможность в дальнейшем продавать через пользователя новые партии товаров.

Однако производность договора коммерческой концессии от основных (профилирующих) договоров не означает, что первый выступает в качестве акцессорного обязательства по отношению ко вторым.

Страницы: 1, 2, 3