Производность концессии проявляется в экономической, а не в правовой сфере. Поэтому вполне возможна ситуация, при которой в концессию передаются только средства индивидуализации предпринимателя, а никаких иных договоров не заключается. Однако экономически это в подавляющем большинстве случаев смысла не имеет.

Квалифицирующим (видообразующим) признаком, позволяющим выделять договор коммерческой концессии в отдельный вид договора, является специфика предмета договора, включающего в себя: во-первых, комплекс исключительных прав; во-вторых, действия правообладателя по предоставлению права использования объектов интеллектуальной собственности, права на которые составляют комплекс исключительных прав, в-третьих, действия пользователя по выплате вознаграждения правообладателю за полученные права.

Рассмотрим каждый из этих элементов.

В п. I и 2 ст. 1027 ГК РФ речь идет о комплексе исключительных прав правообладателя. Понятие комплекс (от лат.complexus - связь, сочетание) и означает совокупность явлений или предметов, составляющих одно целое. Таким образом, понятие «комплекс» предполагает наличие чего-либо в количестве не менее двух, а также то, что исключительные права передаются как единый объект, необходимый для достижения цели договора. Именно наличие такой своеобразной комплексности и помогает различать договор коммерческой концессии и некоторые другие близкие ему виды договоров.

По договору коммерческой концессии пользователь должен получить комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю. Чтобы предоставить комплекс исключительных прав, необходимо эти права иметь Что же может составлять комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю?

Не выбывает сомнений тот факт, что правообладателю должны принадлежать права на средства индивидуализации, такие как: фирменное наименование (если правообладателем является юридическое лицо, то оно его имеет обязательно), коммерческое обозначение, которое может иметь как юридическое лицо, так и индивидуальный предприниматель.

Как отмечалось ранее, одним из признаков франчайзинга является имидж, право на использование которого для осуществления определенной деятельности должно быть предоставлено франчайзи. Составляющими имиджа являются фирменный стиль (композиция товарного знака, знака обслуживания, фирменного комплекта цветов, способов нанесения знаков на изделия, одежду, оформления помещений, реклама и т.п.), фирменное наименование и другие коммерческие символы, идентифицирующие франчайзера, его предприятие или товары и услуги.

По договору коммерческой концессии передача права на фирменное наименование является необходимым условием.

Согласно п.4 ст. 54 ГК РФ, юридическое лицо всегда имеет фирменное наименование, может иметь (а может и не иметь) коммерческое обозначение. Правообладатель -индивидуальный предприниматель не имеет фирменного наименования, но может иметь коммерческое обозначение.

Юридическое лицо, зарегистрировавшее свое фирменное наименование, имеет исключительное право его использования. Порядок регистрации и использования фирменных наименований определяется законом и иными правовыми актами в соответствии с ГК РФ. В настоящее время законодательство не требует регистрации передачи другому лицу права пользования своим фирменным наименованием. Достаточно предусмотреть соответствующее условие в Договоре.

Фирменное наименование должно удовлетворять определенным правилам: оно включает указание на организационно-правовую форму коммерческой организации, может иметь особенности у организаций некоторых организационно-правовых форм (п. 3 ст. 69, п. 4 ст. 82, п. 2 ст. 87, п. 2 ст. 95, п. 2 ст. 96, п. 3 ст. 107 ГК РФ). Регистрация фирменного наименования осуществляется одновременно с государственной регистрацией юридического лица. Фирменное наименование указывается в учредительных документах юридического лица. Акционерное общество может иметь полное и сокращенное наименования на русском языке, иностранных языках, языках народов Российской Федерации (ст. 4 Федерального закона от 26.12.1995 г. «Об акционерных обществах»).

Нужно иметь в виду, что до сведения потребителя должно быть доведено фирменное наименование изготовителя, а индивидуальный предприниматель должен представить потребителю информацию о государственной регистрации и наименовании зарегистрировавшего его органа. Указанная информация помещается на вывеске. Поэтому наряду с фирменным наименованием правообладателя пользователь должен указывать на вывеске и свое наименование.

Согласно ст.1032 ГК РФ, пользователь обязан информировать покупателей (заказчиков) наиболее очевидным для них способом о том, что он использует фирменное наименование (и другие средства индивидуализации) правообладателя в силу Договора.

В международной практике часто заключают специальные соглашения о том, что все вывески, реклама и аналогичные материалы с использованием торговых марок правообладателя должны нести на себе пометку (TM).

В связи с использованием в Главе 54 ГК РФ понятия «коммерческое обозначение» возникает необходимость в уточнении его содержания.

В литературе встречается мнение, что «коммерческое обозначение» правообладателя представляет собой незарегистрированное, но общеизвестное наименование, используемое в деятельности предпринимателя, которое охраняется без специальной регистрации в силу его общеизвестности (ст. 6-bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности). При этом отмечается, что в некоторых странах, в частности в США, обязательная государственная регистрация товарных знаков не требуется, хотя и не исключается. Не останавливаясь на том, что регистрация знака в основном реестре (ст. 1072 Закона о товарных знаках США) является законным уведомлением о праве собственности на него, отмечу, что в последнем случае, видимо, предполагается, что исключительное право на коммерческое обозначение может возникать в силу факта его использования. Однако в России законодательством такой институт не предусмотрен. Под понятием «наименование», очевидно, подразумевается обозначение, которое можно «написать и произнести, прочитать и услышать» , т.е. обозначение является словесным, но это понятие не используется в указанной статье Парижской конвенции. При этом, данное словесное обозначение должно иметь статус общеизвестного.

Следует отметить, что в соответствии со ст. 6-bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности страны - участницы обязаны признавать недействительной регистрацию товарного знака или запрещать применение товарного знака, представляющего собой воспроизведение, имитацию или перевод другого знака, способные вызвать смешение со знаком, который по определению компетентного органа страны регистрации или применения уже является в этой стране общеизвестным в качестве знака лица пользующегося преимуществами настоящей Конвенции, и используется для идентичных или подобных продуктов. Ссылка на ст. 6-bis Парижской конвенции позволяет заключить, что Е.А. Суханов под коммерческим обозначением подразумевает общеизвестный товарный знак, который может принадлежать предпринимателю. Думается, что правообладателем общеизвестного товарного знака может быть как юридическое лицо, так и физическое лицо предприниматель. По законодательству России на обозначение, которое не зарегистрировано и не имеет статуса общеизвестного, исключительное право не возникает, следовательно, не представляется возможным говорить о передаче прав на такой объект в составе комплекса исключительных прав. При этом трудно согласиться с тем, что под коммерческим наименованием следует понимать общеизвестные товарные знаки, т. к. общеизвестный знак в соответствии с Парижской конвенцией это товарный знак, но охраняемый без его регистрации. Из контекста ст. 1027 ГК РФ следует, что коммерческое обозначение законодателем отнесено к средствам индивидуализации предпринимателя, а не товаров и услуг, поэтому ссылка на ст. 6- bis Парижской конвенции вряд ли можно считать правомерной.

Иную позицию занимает А.П.Сергеев, относя коммерческое обозначение к средствам индивидуализации предпринимателя среди других участников гражданского оборота, а именно «то условное обозначение, которое является обязательным добавлением к корпусу фирмы». При этом утверждает, что коммерческое обозначение является частью фирменного наименования. В соответствии с таким подходом индивидуальный предприниматель не может иметь коммерческое обозначение, что вызывает сомнение.

В соответствии с ч. З Раздела V ГК РФ, в качестве объектов исключительных прав указаны «фирменные наименования и иные коммерческие обозначения» или «фирменные наименования и коммерческие обозначения», т.е. коммерческие обозначения отнесены к средствам индивидуализации предпринимателя.

Из изложенного можно сделать вывод о том, что коммерческое обозначение, во - первых, может и не совпадать со значащей частью фирменного наименования юридического лица или именем индивидуального предпринимателя, во- вторых, коммерческого обозначения у предпринимателя -коммерческой организации может и не быть, тогда как фирменное наименование есть всегда. Изложенное позволяет сказать, что правообладатель - юридическое лицо в комплекс исключительных прав, передаваемых пользователю по договору коммерческой концессии, должен обязательно включить право на фирменное наименование, а правообладатель-индивидуальный предприниматель - право на коммерческое обозначение.

В терминологии Парижской конвенции фирменное наименование определено как имя или обозначение, позволяющее идентифицировать предприятие определенного юридического или физического лица. При этом отмечено, что понятие «фирменное наименование» по - разному толкуется в законодательстве разных стран. В соответствии со ст. 54 ГК РФ и ст. 138 ГК РФ фирменное наименование индивидуализирует юридическое лицо и должно содержать указание на его организационно-правовую форму. Представляется, что коммерческое обозначение призвано индивидуализировать предприятие юридического или физического лица.

Резюмируя, можно констатировать, что коммерческое обозначение индивидуализирует предприятие физического или юридического лица и является словесным обозначением.

В ст. 1027 ГК РФ законодатель закрепил исключительное право на коммерческое обозначение, но не раскрыл содержание этого понятия, а также основания возникновения права на этот объект интеллектуальной собственности, что, очевидно, предполагается сделать в будущем при разработке третьей части ГК РФ.

Следует отметить, что законодатель не дает перечень (т.е. законом он прямо не установлен) исключительных прав, которые подлежат передаче пользователю. Такой подход обоснован, т. к. данный вопрос должен решаться сторонами самостоятельно при заключении договора. При этом существует мнение, что передаваться может и одно право. Однако, эта позиция на мой взгляд, не совсем правильна. В ГК РФ присутствует указание на то, что в комплекс прав входит право на фирменное наименование и/или коммерческое обозначение. Сформулировано в ГК РФ это недостаточно ясно, поэтому постараемся ответить на вопрос: всегда ли этот объект должен присутствовать в предмете договора коммерческой концессии? Думается, что всегда, что подтверждается п. З ст. 1037 ГК РФ, в соответствии, с которым договор коммерческой концессии прекращается в случае, если имеет место прекращение принадлежащих правообладателю прав на фирменное наименование и коммерческое обозначение без замены их новыми аналогичными правами. Указание на необходимость предоставления права на использование фирменного наименования присутствует также в ст. 1029 ГК РФ, в соответствии с которой «...права на использование которых (речь идет о правах на фирменное наименование и коммерческое обозначение) входят в комплекс исключительных прав». Подтверждается обязательность передачи права на фирменное наименование и коммерческое обозначение и в ст. 1040 ГК РФ, где указано на то, что в случае прекращения принадлежащих правообладателю прав на фирменное наименование или коммерческое обозначение наступают последствия, предусмотренные п.2 ст. 1037 и ст. 1039 ГК РФ.

В комплекс исключительных прав, передаваемых по договору коммерческой концессии, обязательно должно быть включено право на охраняемую коммерческую информацию. Такой подход подтверждается сложившейся практикой в зарубежных странах, откуда франчайзинг был заимствован и который опосредован в российском законодательстве в виде договора коммерческой концессии.

Необходимость обязательного включения в комплекс исключительных прав, передаваемых по договору коммерческой концессии пользователю, права на охраняемую коммерческую информацию, по моему мнению, следует из буквального прочтения ст. 1027 ГК РФ, в соответствии с которой правообладатель передает комплекс исключительных прав, при этом в число прав, составляющих комплекс, входят права на фирменное наименование и/или коммерческое обозначение и на охраняемую коммерческую информацию. Договором может быть предусмотрена (может быть не предусмотрена) передача прав и на иные объекты интеллектуальной собственности - товарный знак, знак обслуживания и т.п. (объекты авторского права, изобретения, полезные модели, промышленные образцы, селекционные достижения, топологии интегральных микросхем).

Правовая охрана товарного знака и знака обслуживания установлена Законом РФ от 23.09.1992 г. № 3520-1 «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» (далее - Закон о товарных знаках). Под понятием «товарный знак» и «знак обслуживания» (далее - товарный знак) понимаются обозначения, способные отличать соответственно товары и услуги одних юридических или физических лиц от однородных товаров и услуг других юридических и физических лиц (ст.1 Закона о товарных знаках). Охрана товарного знака предоставляется на основании регистрации. Исключительное право владельца товарного знака подтверждается свидетельством (там же, ст. 3). Регистрация производится Государственным патентным ведомством РФ (далее - Патентное ведомство) (там же, ст. 8). Регистрация товарного знака производится для определенного перечня товаров (услуг), сгруппированных по классам Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков (там же, ст. 8). Статья 26 Закона о товарных знаках определяет, что право на использование товарного знака может быть передано по лицензионному договору, который должен содержать условие о том, что качество товаров лицензиата будет не ниже качества товаров лицензиара и что лицензиар будет осуществлять контроль за выполнением этого условия. Очевидно, что такие же условия должен содержать и Договор в случае уступки пользователю права на торговый знак.

Предоставление права пользования этими объектами регистрируется в Патентном ведомстве (ст. 27 Закона о товарных знаках) в соответствии с Правилами регистрации договоров об уступке товарного знака и лицензионных договоров о предоставлении права на использование товарного знака, утвержденными Роспатентом 26.09.1995 г.

Право на наименование места происхождения товара не может передаваться. Условие о передаче такого права – ничтожно.

Охрана этого объекта также регулируется Законом о торговых знаках. Понятие «наименование места происхождения товара» означает название страны, населенного пункта, местности или другого географического объекта, используемое для обозначения товара, особые свойства которого исключительно или главным образом определяются характерными для данного географического объекта природными условиями и (или) людскими факторами (ст. 30 Закона о товарных знаках). Правовая охрана наименования места происхождения возникает с момента регистрации. Согласно ст. 40 Закона о товарных знаках, не допускается использование зарегистрированного наименования места происхождения товара лицами, не имеющими свидетельства, даже если при этом указывается подлинное место происхождения товара или наименование используется в переводе или в сочетании с такими выражениями, как «род», «тип», «имитация» и тому подобными. Передача права на использование наименования места происхождения товаров не допускается (там же). Пользователь может самостоятельно зарегистрировать такое же наименование, какое зарегистрировано правообладателем, если стороны находятся в одном и том же географическом объекте (ст. 31 Закона о торговых знаках).

Изобретение, полезная модель, промышленный образец.

Охрана права на эти объекты установлена Патентным законом РФ от 23.09.1992 г.

Предоставление права пользования этими объектами регистрируется Государственным патентным ведомством РФ (п. 2 ст.13 Патентного закона РФ) в соответствии с Правилами рассмотрения и регистрации договоров об уступке патента и лицензионных договоров о предоставлении права на использование изобретения, полезной модели, промышленного образца, утвержденными Роспатентом 21.04.1995 г.

Объекты авторского права

Особенностью объектов авторского права (авторские и смежные права, программа для ЭВМ, база данных, топология интегральной микросхемы и т.п.) является отсутствие необходимости в регистрации соответствующих прав. Не требуется, следовательно, и регистрации перехода этих прав, достаточно лишь соответствующего соглашения между сторонами.

Охрана права на указанные объекты установлена Законом РФ от 09.07.1993 г. № 5351-1 «Об авторском праве и смежных правах», Законом РФ от 23.09.1992 г. № 3523-1 «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных», Законом РФ от 23.09.1992 г. № 3526-1 «О правовой охране топологий интегральных микросхем».

Изложенное позволяет сделать вывод, что существующие правовые проблемы, неясности формулировок, используемых в законе, затрудняет определение предмета договоров, что имеет существенное значение для решения спора по существу.

В качестве примера, на мой взгляд, неверного определения предмета договора коммерческой концессии показательно следующее судебное дело:

Прокурором был заявлен иск в защиту государственных интересов, а также интересов ОАО НПО «Энергомаш им. академика В.П. Глушко» к ответчику - Федеральному агентству по правовой защите результатов интеллектуальной деятельности военного, специального и двойного назначения при Министерстве юстиции Российской Федерации ( ФАПРИД ) о признании сделок, заключенных указанными субъектами, недействительными. Прокурор пришел к выводу о неправильном применении постановления Правительства Российской Федерации от 29 сентября 1998г. года 1132 « О первоочередных мерах по правовой защите интересов государства в процессе экономического и гражданско-правового оборота результатов научно-исследовательских работ военного, специального и двойного назначения», о неправильном определении принадлежности объектов интеллектуальной собственности, об имевшем место принуждении истца к заключению оспариваемых договоров.

Предметом сделок, являлось не исключительное право на использование результатов интеллектуальной деятельности, под которыми понималась техническая, конструкторская и иная документация, полученная в ходе проведения научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ, используемая при производстве ракетных двигателей. Указанные работы проводились федеральным государственным унитарным предприятием НПО «Энергомаш», ему же принадлежали исключительные права на созданные им и являющиеся предметом спора объекты интеллектуальной собственности. На часть из них были получены патенты и авторские свидетельства.

ОАО НПО «Энергомаш им. академика В.П. Глушко», являясь правопреемником НПО «Энергомаш», наряду с прочим в порядке правопреемства приобрело и исключительные права на уже существовавшие объекты интеллектуальной собственности. Согласно пункту 10 Положения о коммерциализации государственных предприятий с одновременным преобразованием в акционерные общества открытого типа, утвержденного Указом Президента Российской Федерации от 1 июля 1993 года 721 «Об организационных мерах по преобразованию государственных предприятий в акционерные общества», с момента реорганизации акционерного общества активы и пассивы предприятия принимаются акционерным обществом, которое становится правопреемником прав и обязанностей преобразованного предприятий.

Суд усомнился в правильности определения предмета договора и пришел к выводу, что намерения сторон были направлены на определение предмета договора как охраняемой коммерческой информации, содержащейся в технической документации. Основываясь на статье 128 Гражданскою кодекса Российской Федерации, в которой информация указана наряду с другими объектами в качестве самостоятельного объекта гражданских прав, суд сделал вывод о том, что информация не относится к результатам интеллектуальной деятельности, в связи с чем заключение оспариваемых лицензионных договоров на передачу коммерческой информации противоречит пункту 3 упомянутого постановления Правительства Российской Федерации. Строго говоря, у суда были основания для такого решения, поскольку включение информации в статью 128 Гражданского кодекса Российской Федерации в качестве самостоятельного объекта гражданских прав наряду с результатами интеллектуальной деятельности создает спорную ситуацию. При этом для всех, очевидно, что результат интеллектуальной деятельности - как правило, информация, которая может получить охрану в рамках патентного законодательства, авторского законодательства, в режиме коммерческой тайны и тому подобного.

Сделав вывод о том, что предметом оспариваемых договоров является охраняемая коммерческая информация, суд пришел к выводу, что указанные договоры являются договорами коммерческой концессии, а не лицензионными договорами. В связи со сказанным следует сделать вывод о том, что суд неправильно признал спорные договоры договорами коммерческой концессии, т.к. отсутствуют его видообразующие признаки, например, предоставление права на использование фирменного наименования.

Это связано не только с новизной определенных отношений, но и с их сложностью и нерешенностью на законодательном уровне. Уже несколько лет действуют части первая и вторая Гражданского кодекса, но законодательное регулирование объектов интеллектуальной собственности еще не завершено. В связи с изложенным, а также с учетом выделенных признаков, позволяющих квалифицировать договор коммерческой концессии, следует сделать вывод о том, что суд неправильно признал спорные договоры договорами коммерческой концессии.

Глава 4. Основные элементы договора коммерческой концесии

Помимо ранее рассмотренного предмета договора коммерческой концессии к числу его основных элементов относятся субъекты договора, их права и обязанности, а так же форма договора.

Сторонами договора коммерческой концессии являются правообладатель и пользователь. Круг лиц, которые могут выступать в качестве правообладателя и пользователя, ограничен. В него входят исключительно коммерческие организации и граждане, зарегистрированные как индивидуальные предприниматели. Право заключить договор возникает с момента государственной регистрации коммерческой организации или индивидуального предпринимателя.

Правообладателем является лицо, которому принадлежат те исключительные права, использование которых он разрешает пользователю. Естественно, он должен быть надлежащим образом легитимирован как обладатель этих прав. Правообладатель должен быть предпринимателем (п. 3 ст. 1027). Это означает, что он использует принадлежащие ему исключительные права в процессе коммерческой деятельности. Однако закон не требует, чтобы правообладатель и приобретал соответствующие права, будучи предпринимателем. Достаточно лишь, чтобы он официально был зарегистрирован как предприниматель к моменту заключения договора коммерческой концессии.

В большинстве случаев правообладатель экономически мощнее пользователя. Поэтому в интересах пользователя установлен ряд ограничений автономии воли правообладателя как при заключении договора, так и в процессе его исполнения. Так, например, предпринимательская деятельность пользователя может претерпеть значительный ущерб в случае прекращения Договора по каким-либо причинам. В целях защиты прав пользователя ГК РФ устанавливает для него определенные гарантии. В частности, переход права от правообладателя к другому лицу не является основанием для расторжения Договора (изменяется лишь сторона Договора); в случае смерти правообладателя его права переходят при определенных условиях к наследнику (ст.1038 ГК РФ). При изменении фирменного наименования или коммерческого обозначения правообладателя Договор действует в отношении нового фирменного наименования или коммерческого обозначения, а при прекращении исключительного права (кроме двух упомянутых) Договор продолжает действовать, за исключением положений, относящихся к прекратившемуся праву (статьи 1039, 1040 ГК РФ). Наконец, пользователь, надлежащим образом исполнявший свои обязанности, имеет по истечении срока Договора право на заключение Договора на новый срок на тех же условиях (п.1 ст.1035 ГК РФ).

Пользователем является лицо, получающее возможность использовать исключительные права. Он также должен быть предпринимателем в момент заключения договора коммерческой концессии (п. 3 ст. 1027 ГК РФ). Пользователь является более слабой стороной договора, поскольку он, как правило, «менее профессионален» в той сфере деятельности, для которой ему нужен договор коммерческой концессии.

Пользователь ведет предпринимательскую деятельность под именем правообладателя, что может нанести существенный ущерб деловой репутации последнего. Этим обстоятельством объясняется наличие в ст.1032 ГК РФ императивных норм, обязывающих пользователя обеспечивать соответствие качества продукции пользователя и правообладателя, а также соблюдать инструкции правообладателя, обеспечивающие это соответствие.

Поскольку и правообладатель, и пользователь являются специальными субъектами предпринимателями, в договоре коммерческой концессии не могут участвовать некоммерческие организации и государство (государственные и муниципальные образования). Этот запрет распространяется и на те случаи, когда соответствующим субъектам разрешено заниматься предпринимательской деятельностью (ч. 2 п. 2 ст. 50 ГК).

Форма договора коммерческой концессии определяется ст. 1028 ГК РФ.

Правовое регулирование формы договоров выражается в установлении требований к ней и последствий их нарушения.

Цель соответствующих требований состоит в том, что они позволяют сделать отношения сторон более определенным, снять основания для споров в будущем по поводу самого факта совершения сделки и ее содержания.

Введение норм о государственной регистрации придают акту фиксации сделки публичный характер. Тем самым обеспечивается государственный контроль за содержанием сделки в интересах оборота и третьих лиц, помощь сторонам в понимании правовых последствий совершаемых юридических действий, а также получение информации заинтересованными лицами о совершенных сделках. При этом, конечно, дополнительные требования к форме договоров приводят к усложнению и увеличению сроков процедуры заключения договора и, как правило, вызывает дополнительные расходы по их оформлению.

Договор должен быть заключен в простой письменной форме, несоблюдение которой влечет его ничтожность. Такое требование закона связано с тем, что договор коммерческой концессии, с одной стороны, может быть заключен только между предпринимателями, т. е. профессиональными участниками гражданского оборота, которые обязаны вести учет всех своих операций, а с другой — подлежит государственной регистрации.

В соответствии с Приказом МНС России от 20.12. 02. № БГ-3-09/730 о порядке регистрации договоров коммерческой концессии (субконцессии) и статьями 1028, 1036, 1037 Гражданского кодекса Российской Федерации регистрации подлежат:

договор коммерческой концессии (субконцессии), изменение договора коммерческой концессии (субконцессии), досрочное расторжение договора коммерческой концессии (субконцессии), заключенного с указанием срока, расторжение договора коммерческой концессии (субконцессии), заключенного без указания срока.

Регистрация осуществляется в срок не более чем пять рабочих дней со дня представления документов в регистрирующий орган.

Регистрация осуществляется посредством внесения записи о договоре коммерческой концессии (субконцессии) (изменении или прекращении договора) в Журнал учета регистрации договоров коммерческой концессии (субконцессии) (далее - Журнал) и проставления на представленных экземплярах договора коммерческой концессии (субконцессии), изменений договора, соглашения о прекращении договора соответствующей надписи (штампа) и печати регистрирующего органа. Журнал ведется на бумажном носителе по форме согласно приложению к настоящему Порядку.

Каждой записи в Журнале присваивается регистрационный номер. Нумерация производится путем присвоении каждой записи очередного порядкового номера, начиная с единицы. Нумерация является сквозной, переходящей на следующий год без изменений. Для каждой записи указывается дата ее внесения в Журнал (дата регистрации).

Договор коммерческой концессии (субконцессии) (изменение или прекращение договора) регистрируется территориальным органом МНС России (регистрирующим органом), осуществившим регистрацию юридического лица, выступающего по договору в качестве правообладателя.

Если правообладатель зарегистрирован в качестве юридического лица или индивидуального предпринимателя в иностранном государстве, регистрация договора коммерческой концессии осуществляется тем органом, в котором был зарегистрирован пользователь. В случае несоблюдения сторонами этого правила о государственной регистрации предусмотрено последствие, а именно, стороны договора коммерческой концессии не вправе ссылаться на договор в отношениях с третьими лицами. Таким образом, отсутствие регистрации не влияет на его действительность во взаимоотношениях правообладателя и пользователя. Следует отметить, что необходимо учитывать п. 3 ст. 165 ГК РФ, предусматривающей регистрацию сделки в соответствии с решением суда по требованию стороны по поводу уклонения второй стороны от регистрации сделки. При этом обращение в суд возможно независимо от того, была ли сделка исполнена истцом или нет, а суд может удовлетворить соответствующее требование только тогда, когда были соблюдены все требования к форме сделки. Необходимость подобной регистрации связана с тем, что главной составляющей предмета договора коммерческой концессии являются права на фирменное наименование, коммерческое обозначение и прочие, при помощи которых производится индивидуализация предпринимателя и продаваемых им товаров (выполняемых работ, оказываемых услуг). Отдавая права в концессию другому лицу, предприниматель распространяет свою личность и деятельность на иных субъектов права — пользователей. Подобного рода обстоятельства должны быть известны публике. Неслучайно регистрация, по общему правилу, привязана с точки зрения места ее производства к личности правообладателя.

Действительность договора коммерческой концессии не связывается с его регистрацией, кроме случаев передачи прав на товарные знаки (знаки обслуживания) и объекты патентного права. Этот вывод вытекает из абз. 3 и 4 п. 2 ст. 1028 ГК. Лишь в отношениях с третьими лицами стороны договора коммерческой концессии вправе ссылаться на договор с момента его регистрации. В отношениях же между правообладателем и пользователем договор имеет силу и без регистрации.

Впрочем, регистрацию нельзя назвать и факультативной, ибо за ее неосуществление законом установлены сразу две санкции. Во-первых, запрет ссылаться на договор коммерческой концессии в отношениях с третьими лицами, что может повлечь для сторон неблагоприятные имущественные последствия. Например, пользователь по зарегистрированному договору может потребовать от нигде не зарегистрированного пользователя прекращения действий, нарушающих его права, и возмещения убытков. Во-вторых, неосуществление регистрации образует нарушение договора, которое влечет за собой ответственность нарушителя, в роли которого, по общему правилу, выступает правообладатель (п. 2 ст. 1031 ГК).

Иначе обстоят дела, если по договору коммерческой концессии передаются права на использование товарных знаков (знаков обслуживания) и объектов патентного права (изобретений, полезных моделей и промышленных образцов). В этом случае договор подлежит регистрации также в федеральном органе исполнительной власти в области патентов и товарных знаков по правилам, действующим в этой сфере. Такая регистрация обязательна, при несоблюдении ее договор коммерческой концессии ничтожен. Следовательно, в отношении указанных объектов должны производиться сразу две регистрации. Каково же соотношение между этими актами? Регистрация договора коммерческой концессии в органах, осуществляющих регистрацию предпринимателей, первична, поскольку ее отсутствие лишает стороны права ссылаться на договор, в том числе обращаться в патентное ведомство. Регистрация договора в патентном ведомстве может быть осуществлена только после первой регистрации. Причем обе регистрации в равной мере обязательны.

Вопрос о том, кто из сторон договора — правообладатель или пользователь — должен обращаться к соответствующим органам за регистрацией, в законе решен исходя из того, что правообладателю сделать это намного проще. Ведь с личностью правообладателя связано место регистрации договора коммерческой концессии, а это, как правило, не только территориальная близость, но и наличие контактов с регистрирующими органами. В то же время стороны на основании отдельного соглашения могут установить иной порядок, а именно, за регистрацией может обратиться как сам пользователь, так и любое третье лицо.

Заявление о регистрации договора коммерческой концессии (субконцессии) (изменения или прекращения договора) составляется в произвольной форме. Заявитель заверяет заявление своей подписью и указывает свои фамилию, имя, отчество, паспортные данные и идентификационный номер налогоплательщика (при его наличии). При подписании заявления руководителем юридического лица указывается его должность, подпись заверяется печатью. Документы представляются в регистрирующий орган уполномоченным лицом (заявителем) непосредственно или направляются почтовым отправлением с объявленной ценностью при его пересылке и описью вложения.

Заявителю выдается расписка в получении документов с указанием перечня и даты их получения регистрирующим органом. Расписка должна быть выдана в день получения документов регистрирующим органом.

При поступлении в регистрирующий орган документов, направленных по почте, расписка высылается не позднее рабочего дня, следующего за днем получения документов регистрирующим органом, по указанному заявителем почтовому адресу с уведомлением о вручении.

Порядок регистрации договора коммерческой субконцессии аналогичен порядку регистрации договора коммерческой концессии.

Показателен представленный ниже договор коммерческой концессии между ОАО "Орловская промышленная компания" и ООО "Научно – внедренческая фирма "АТП - Пахарь", который не был зарегистрирован в федеральном органе исполнительной власти в области патентов и товарных знаков, как это требуется в соответствии с пунктом 2 статьи 1028 ГК РФ.

Как следует из материалов дела, ОАО "Орловская промышленная компания" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ООО "Научно - внедренческая фирма "АТП - Пахарь" о применении последствий недействительного (ничтожного) договора коммерческой концессии от 9 июля 2002 г. N 47, взыскании суммы 72685 руб. 25 коп.

Арбитражный суд города Москвы решением от 9 сентября 2002 г., оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции того же суда от 1 ноября 2002 г., применил последствия недействительного (ничтожного) договора коммерческой концессии от 9 июля 2002 г. N 47, заключенного между ООО "Научно - внедренческая фирма "АТП - Пахарь" и ОАО "Орловская промышленная компания". Обязал ОАО "Орловская промышленная компания" возвратить ООО "Научно - внедренческая фирма "АТП - Пахарь" техническую документацию на плуги. Взыскал с ООО "Научно - внедренческая фирма "АТП - Пахарь" в пользу ОАО "Орловская промышленная компания" 58340 руб. неосновательного обогащения и 9925 руб. 90 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, отказав во взыскании 4419 руб. 35 коп. процентов.

При принятии решения и постановления суд первой и апелляционной инстанций руководствовался статьями 167, 168, 395, 1028, 1103, 1106 ГК РФ, статьями 110, 111, 167 - 170, 266, 268, 269, 271 АПК РФ от 24 июля 2002 г. N 95-ФЗ.

Судами первой и апелляционной инстанций установлено, что между истцом и ответчиком заключен договор коммерческой концессии от 9 июля 2002 г. N 47, согласно которому ответчик предоставлял истцу за вознаграждение право использовать в предпринимательской деятельности комплекс исключительных прав, подтвержденных Патентами на изобретения: "плуг для гладкой пахоты", зарегистрированные в Государственном реестре изобретений.

Поскольку указанный договор не был зарегистрирован в федеральном органе исполнительной власти в области патентов и товарных знаков, как это требуется в соответствии с пунктом 2 статьи 1028 ГК РФ, и является ничтожным в соответствии с пунктом 2 статьи 1028 ГК РФ, то судами были сделаны правильные выводы о наличии оснований для применения последствий недействительности ничтожной сделки в виде обязания истца возвратить комплект документов и взыскания с ответчика суммы неосновательного обогащения (суммы предварительной оплаты, полученной от истца) и процентов.

Суд кассационной инстанции считает, что, разрешая данный спор, суды первой и апелляционной инстанций полно и всесторонне исследовали представленные доказательства, сделали правильные выводы как в части удовлетворения исковых требований, так и в части отказа в удовлетворении исковых требований о взыскании с ответчика 4419 руб. 35 коп. процентов, соответствующие установленным судами фактическим обстоятельствам дела, а также имеющимся в деле доказательствам, и не допустили при этом нарушений ни норм материального права, ни норм процессуального права.

Доводы кассационной жалобы о неполном выяснении обстоятельств дела, неправильном применении норм материального права и нарушении норм процессуального права судами первой и апелляционной инстанций суд кассационной инстанции не может признать правомерными, поскольку эти доводы основаны на неправильном толковании норм материального права и направлены на переоценку обстоятельств, установленных судами первой и апелляционной инстанций, что суд кассационной инстанции делать не вправе, исходя из положений части 2 статьи 287 АПК РФ.

Что касается доводов кассационной жалобы о незаконном использовании истцом полученной технической документации для производства плугов, то данные обстоятельства не имеют значения для настоящего дела и могут быть предметом самостоятельного судебного разбирательства.

Таким образом, можно сделать вывод о том, что если по договору коммерческой концессии передаются права на использование товарных знаков (знаков обслуживания) и объектов патентного права (изобретений, полезных моделей и промышленных образцов), договор подлежит обязательной регистрации также в федеральном органе исполнительной власти в области патентов и товарных знаков по правилам, действующим в этой сфере под страхом ничтожности договора.

Для заключения Договора необходимо, чтобы стороны согласовали все его существенные условия. «Под существенными понимаются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе как существенные, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение» (ст. 432 ГК РФ). Статья 1027 ГК РФ называет три существенных условия Договора: вознаграждение, передача права на использование фирменного наименования и (или) коммерческого обозначения, передача охраняемой коммерческой информации. Иначе говоря, если стороны не предусмотрят хотя бы одно из указанных условий, то Договор будет считаться незаключенным. Это, в частности, означает, что при возникновении спора между сторонами или между одной из сторон и третьим лицом суд не будет применять нормы ГК РФ о договоре коммерческой концессии (гл. 54 ГК РФ). Суд будет исходить из того, что между сторонами установлены договорные отношения какого-либо другого вида (например, договор о предоставлении «ноу-хау», договор об уступке права на использование фирменного наименования или договор дарения), и будет применять соответствующие правила об этих договорах, либо исходить из того, что вообще никакой.

Целью определения круга существенных условий является:

во-первых, необходимость достижения соглашения сторонами по всем таким условиям и включения соответствующих пунктов в текст договора; во-вторых, для разрешения вопроса в судах о наличии существенных условий в договоре (необходимость в этом часто возникает на стадии применения ответственности за нарушение договора в качестве контраргумента недобросовестной стороны. то договора между сторонами не заключено.

Условие о предмете договора названо первым среди всех существенных условий. Предмет договора, точнее, предмет обязательства, вытекающего из договора, представляет собой действия (или бездействие), которые должна совершить обязанная сторона (или воздержаться от их совершения). Предметом договора коммерческой концессии являются действия правообладателя по предоставлению пользователю комплекса исключительных прав, принадлежащих правообладателю. При этом комплекс исключительных прав включает право на фирменное наименование и/или коммерческое обозначение, на охраняемую коммерческую информацию, а также на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав.

Согласно п.1 ст.1027 ГК РФ, вознаграждение является существенным условием Договора. Договор коммерческой концессии считается незаключённым, если в нём отсутствует условие о вознаграждении, так как в этом случае стороны не оговорили одно из существенных условий (ст.432, а также п.1 ст.1027 ГК РФ). Статья 1030 ГК РФ приводит некоторые возможные формы оплаты, однако оставляет сторонам свободу выбора. В мировой практике для обозначения единовременного платежа, выплачиваемого при заключении Договора, используют понятие «паушальный платеж», а для обозначения периодических платежей - термин «роялти. В случае предоставления субконцессий пользователь обычно выплачивает правообладателю определенный процент от оборота вторичного пользователя.

Статьёй 1030 ГК РФ установлены следующий порядок и формы вознаграждения по договору коммерческой концессии:

в форме фиксированных разовых платежей (по окончании срока Договора либо в порядке предоплаты);

в форме фиксированных периодических платежей, в этом случае Стороны определяют размер вознаграждения, а также суммы и срок очередного платежа;

в форме отчислений от выручки: в этом случае Стороны определяют часть выручки (в процентном отношении), а также периодичность отчислений;

в форме наценки на оптовую цену товара, передаваемых правообладателем пользователю для перепродажи;

в иных формах, предусмотренных в Договоре (скидки к оптовой цене правообладателя, премии от отдельных сделок, бонусы и т.д.).

Стороны могут рассмотреть и такой распространенный в международной практике вариант получения вознаграждения как предоставление правообладателю акций организации-пользователя. Такой вариант может иметь преимущества при налогообложении (дивиденды не облагаются налогом на добавленную стоимость), однако в этом случае выплаты производятся за счет чистой прибыли пользователя.

Возможно, для правообладателя основной выгодой от заключения Договора явится увеличение сбыта своей продукции и другие преимущества, которые сделают необязательным для правообладателя требовать какое-либо дополнительное денежное вознаграждение. Однако желательно, тем не менее, чтобы Договор содержал цену. В противном случае он будет считаться незаключенным ввиду отсутствия одного из существенных условий. Кроме того, отсутствие вознаграждения делает Договор безвозмездным, что влечет его ничтожность (ст. 575 ГК РФ).

От формы вознаграждения сильно зависит налогообложение пользователя.

Страницы: 1, 2, 3