Третій етап, що розпочався з набуттям чинності 01.07.2004 року Законом України „Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців” від 15.05.2003 кардинально змінив процедуру реєстрації юридичних осіб в Україні, зокрема банків та інших фінансових установ.

Розглядаючи процес створення банків, слід вказати на те, що стаття 6 Закону України „Про банки і банківську діяльність” дозволяє створення банків у формі акціонерного товариства або кооперативного банку.

На практиці переважна більшість банків, що створюється, обирає організаційно-правову форму акціонерного товариства.

Відповідно до ст. 153 Цивільного кодексу України акціонерне товариство може бути створене, зокрема, однією юридичною або однією фізичною особою, тому першим з документів, який повинен бути підготовлений при створенні банку є оформлене належним чином рішення про створення банку.

Згідно з вимогами чинного законодавства України, що регулює діяльність банків, у випадку створення банку декількома особами оформлюється протокол зборів засновників банку про заснування цієї юридичної особи – протокол установчих зборів.

У випадку, якщо рішення про створення банку приймається однією особою, вважаємо, що воно також може оформлюватись протоколом: законодавство України не містить ні конкретних вимог до оформлення та змісту протоколу, ні обмежень щодо кількості осіб, які можуть брати участь у зборах та засіданнях, які оформлюються протоколом. Проте не суперечитиме вимогам чинного законодавства і варіант, якщо одна особа прийме рішення щодо створення банку і оформить документ з аналогічною назвою. Єдине питання при цьому може ставитись до порядку підписання такого документу. Відповідаючи на нього, можна стверджувати, що від імені фізичної особи таке рішення підписує вона власноручно або її представник, уповноважений на вчинення такої дії відповідно до норм цивільного законодавства. Від імені юридичної особи – засновника банку рішення про створення банку можуть підписуватися з використанням різних шляхів, виходячи з такого.

Згідно зі ст. 92 Цивільного кодексу України юридична особа набуває цивільних прав та обов’язків і здійснює їх через свої органи, які діють відповідно до установчих документів та закону.

За наявності такого формулювання спектр осіб, які потенційно мають право на підписання вказаного рішення, є надто широким, і точно визначити конкретну уповноважену особу можна лише з установчих документів. Такою особою може бути особа, визначена загальними зборами учасників товариства, або всі її учасники у сукупності, може бути особа, що очолює виконавчий орган господарського товариства, або особа, якій юридичною особою видано довіреність.

По-друге, необхідно, скласти установчі документи майбутнього банку, якими, за вимогою ст.17 Закону про банки Постанови № 375, є установчий договір та статут.

Однак для акціонерних товариств відповідно до ч. 2 ст. 153 ЦК установчий договір (засновницький договір) не є установчим документом.

Господарський кодекс України (ст. 57) встановлює, що установчими документами суб’єкта господарювання, якими, зокрема, також виступають і банки, є рішення про його (суб’єкта господарювання) утворення або засновницький договір, а у випадках, передбачених законом, статут (положення) суб’єкта господарювання.

Розв’язуючи цю колізію та пристосовуючи її до відносин зі створення банків, необхідно врахувати вимоги обох Кодексів та Закону “Про банки і банківську діяльність” і зробити висновок, що установчими документами, які вимагатимуться при реєстрації банку, виступатимуть і засновницький договір, і статут, і рішення про створення банку. Така вимога законодавства з питань регулювання діяльності банків може бути зумовлена, наприклад, функцією НБУ щодо захисту інтересів вкладників та інших кредиторів банку[60], оскільки в засновницькому договорі може бути досягнена домовленість про стратегію кредитної та інвестиційної політики банку, яка не враховується в статуті. Розміщувані банком кошти не є його власними, а є залученими від вкладників та інших кредиторів, тому важливо зрозуміти правильність та безпеку політики розміщення коштів вже на етапі будь-яких попередніх домовленостей.

Інші документи, що необхідно подати для реєстрацій майбутнього банку, є суто економічними, тому, на наш погляд, слід навести їх перелік, а більшу увагу приділити саме сучасній процедурі державної реєстрації банку.

Отже, стаття 17 Закону про банки надає перелік документів (крім установчих), необхідних для здійснення реєстрації банку:

- бізнес-план, що визначає види діяльності, які банк планує здійснювати на найближчий рік, та стратегію діяльності банку на найближчі три роки згідно із встановленими Національним банком України вимогами;

- інформацію про фінансовий стан учасників, які матимуть істотну участь у банку. У разі коли засновником банку є юридична особа, надається інформація про членів ради директорів і осіб, які мають істотну участь у цій юридичній особі;

- бухгалтерську і фінансову звітність за останні чотири звітних періоди (квартали) - для учасників - юридичних осіб, які матимуть істотну участь у банку, довідку Державної податкової адміністрації України про доходи за останній звітний період (рік) - для учасників - фізичних осіб, які матимуть істотну участь у банку;

- відомості про кількісний склад спостережної ради, правління (ради директорів), ревізійної комісії;

- копію платіжного документа про внесення плати за реєстрацію банку, що встановлюється Національним банком України [61];

- нотаріально завірені копії установчих документів учасників, які є юридичними особами та матимуть істотну участь у банку;

- копії звіту про проведення відкритої підписки на акції - для банку, який створюється у формі відкритого акціонерного товариства;

- відомості про професійну придатність та ділову репутацію голови та членів правління (ради директорів) і головного бухгалтера банку. Вважаємо за доцільне більш детально зупинитись на питаннях професійної придатності та ділової репутації осіб, які входять до виконавчого органу банку та його головного бухгалтера. Якщо з категорією професійної придатності можна визначитись, застосовуючи загальноправові та звичаєві принципи, включивши до цього поняття освіту, кваліфікацію, спеціальність, спеціалізацію, досвід роботи за спеціальністю у сфері саме банківської діяльності, то поняття ділової репутації є хоч і не новим, але зовсім незрозумілим не тільки для науки банківського права, але і для практичної банківської діяльності, і от за яких причин. Закон про банки, як вказано вище, вимагає надання відомостей про ділову репутацію голови та членів правління (ради директорів) і головного бухгалтера банку, а у підпункті „з” пункту 3.1. Постанови № 375 міститься вимога про надання відомостей про бездоганну ділову репутацію голови, його заступників інших членів виконавчого органу банку, головного бухгалтера та його заступників. Закон про банки визначає поняття ділової репутації як сукупність підтвердженої інформації про особу, що дає можливість зробити висновок про професійні та управлінські здібності такої особи, її порядність та відповідність її діяльності вимогам закону.

Норми ж Постанови надають окремі критерії, які можуть бути включені до поняття бездоганної ділової репутації. Слід зауважити, що вимога щодо репутації та ділових якостей майбутніх членів виконавчого органу банку відома банківській системі незалежної України з часів її відокремлення від банківської системи СРСР та становлення у самостійну систему. Вимоги щодо надання відомостей, які могли б дати уявлення про професійні здібності та ділові якості особи містились і в найпершій редакції Закону УРСР „Про банки і банківську діяльність” від 20.03.91 і у Тимчасовому положенні про порядок створення, реєстрації комерційних банків і здійснення нагляду за їх діяльністю, затвердженому Правлінням Національного банку України (протокол 16 від 17.07.92) і в практичній діяльності Національного банку України ніколи не виникало проблем щодо формування висновків стосовно професійної придатності та ділової репутації керівників та членів виконавчого органу майбутнього банку.

Однак, на наш погляд, аналізоване питання складає неабияку теоретичну цінність для науки банківського права, оскільки в повсякденному житті особи є ситуації та моменти, які можуть ставити під сумнів ознаку бездоганності її ділової репутації, тому вважаємо за доцільне більш детально зупинитись на теоретико-правових аспектах питання професійної придатності та ділової репутації осіб, які входять до виконавчого органу банку та його головного бухгалтера.

Незважаючи на те, що банківське законодавство під поняттям ділової репутації особи завжди визначало позитивні сторони ділових якостей конкретної фізичної особи, то галузь цивільного права (до набрання чинності новим Цивільним кодексом України) розповсюджувала це поняття і на фізичних, і на юридичних осіб (ст. 7 Цивільного кодексу Української РСР). Сучасне цивільне право відносить поняття ділової репутації до властивостей фізичних осіб, включаючи ділову репутацію до інституту особистих немайнових прав, що забезпечують соціальне буття фізичної особи.

Отже, за змістом законодавства України, поняття ділової репутації включає в себе значну частку моральних якостей фізичної особи. А звідси випливає, що загальне поняття, надане Законом дозволяє дійти висновку, що ділова репутація особи, що претендує увійти до складу виконавчого органу банку може бути як порочною (у випадку, якщо є достатні підстави для доказів непрофесійності або непорядності такої особи), так і бездоганною (у випадку, якщо за весь час кар’єри такої особи не було нарікань щодо жодного зі складових її професійних та особистих якостей).

Норми Постанови № 375 надають окремі критерії, які можуть бути включені до поняття бездоганної ділової репутації, однак перелік документів, за якими можна зробити висновок про ділову репутацію особи, що має намір зайняти керівну посаду в банку, носить чітко обмежений характер.

З вказаного випливає висновок про те, що поняття ділової репутації в банківському праві України є не досить розробленим теоретиками науки банківського права. Воно є доволі широким і включає в себе як вимоги до освітнього рівня особи, до професійних якостей (від стажу роботи до управлінських здібностей), так і до моральних якостей особи, як то: порядність, відсутність судимості та застосування інших видів кримінальної відповідальності. Основною проблемою у наданні відточеного наукового визначення поняттю ділової репутації є відсутність будь-яких наукових визначень складових цього поняття у банківському праві, тому при практичному вирішенні проблемних питань, пов’язаних із визначенням бездоганності ділової репутації конкретної особи при погодженні її на посаду голови правління (іншого члена правління) (ради директорів) банку, головного бухгалтера (його заступника) слід виходити, крім зазначеного вище, з понять освіти, кваліфікації, спеціальності, спеціалізації, стажу роботи, які даються трудовим правом України, з відомостей самої особи, вказаних в її анкеті та інформації інших осіб про особу, яка погоджується територіальним управлінням Національного банку України на керівну посаду в банку (рекомендації).

Постанова № 375 деталізує і конкретизує вимоги Закону “Про банки і банківську діяльність”: в ній міститься інформація про зміст відомостей в документах, які подаються для державної реєстрації банку. Крім того, Постанова містить норму, яка дозволяє Національному банку України в разі потреби вимагати від засновників банку подання додаткових документів, зокрема установчих документів засновників (акціонерів), учасників - власників істотної участі банку (оригінали або копії, засвідчені в нотаріальному порядку), фінансову звітність юридичних осіб за визначеними законодавством формами, а також інформацію про відсутність заборгованості за платежами до бюджету. При цьому при формулюванні „зокрема” вказана норма допускає розширення наданого нею переліку, хоч стаття 17 Закону про банки дає всі підстави вважати, що перелік документів, вказаних в ній, є вичерпним.

З 1 липня 2004 року набув чинності Закон України „Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців” (далі – „Закон про державну реєстрацію”) від 15.05.2003[62]. Від цього часу процедура реєстрації юридичних осіб в Україні, зокрема банків, дещо змінилась. Частина 1 статті 3 Закону про державну реєстрацію зазначає, що його дія поширюється на державну реєстрацію всіх юридичних осіб, незалежно від організаційно-правової форми, форми власності та підпорядкування, проте у частині 2 цієї статті йдеться про можливість встановлення Законом особливостей державної реєстрації окремих суб’єктів, зокрема банків. Однак частина 3 аналізованої статті дає підстави вважати, що вказані особливості стосуються лише окремих аспектів процедури державної реєстрації банків, оскільки норма цієї частини наголошує, що банки набувають статусу юридичної особи тільки з моменту їх державної реєстрації у порядку, встановленому Законом про державну реєстрацію.

Особливостями і новелами Закону про державну реєстрацію є наступні положення.

По-перше, даний Закон дає визначення державній реєстрації як процедури: державною реєстрацією юридичних осіб відповідно до вимог Закону про державну реєстрацію є засвідчення факту створення або припинення юридичної особи, а також вчинення інших реєстраційних дій, які передбачені цим Законом, шляхом внесення відповідних записів до Єдиного державного реєстру (ст.4). В той же час поняття державної реєстрації банку закріплене статтею 2 Закону України „Про банки і банківську діяльність”: „Державна реєстрація банку - надання банку статусу юридичної особи відповідно до вимог глави 3 цього Закону.” Враховуючи норми обох законів, ми розуміємо поняття державної реєстрації банку наступним чином: „Державна реєстрація банку – це процедура розгляду документів, поданих засновниками з метою засвідчення Національним банком України факту створення банку, за результатом якої банку надається статус юридичної особи.”

По-друге, Закон про державну реєстрацію описує саму процедуру (порядок) державної реєстрації, яка, зокрема, включає:

перевірку комплектності документів, які подаються державному реєстратору, та повноти відомостей, що вказані в реєстраційній картці;

перевірку документів, які подаються державному реєстратору, на відсутність підстав для відмови у проведенні державної реєстрації;

внесення відомостей про юридичну особу або фізичну особу - підприємця до Єдиного державного реєстру;

оформлення і видачу свідоцтва про державну реєстрацію та виписки з Єдиного державного реєстру.

Оскільки відповідно до ст. 5 Закону про державну реєстрацію державна реєстрація юридичних осіб проводиться державним реєстратором виключно у виконавчому комітеті міської ради міста обласного значення або у районній, районній у містах Києві та Севастополі державній адміністрації за місцезнаходженням юридичної особи, то функція Національного банку у процесі державної реєстрації банків зводиться до функції перевірки комплектності та змісту документів, які подаються для реєстрації банку, а також до реєстрації не самого банку як юридичної особи, а лише реєстрації його установчих документів у відповідності до ч. 4 ст. 8 Закону про державну реєстрацію. Проте, у ст.8 цього ж Закону, міститься норма про необхідність погодження статутів банків у Національному банку України. Ця вимога з’явилась відповідно до Закону України „Про внесення змін до Закону України „Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців” від 16.03.2006. Внесення цієї зміни потребує одночасної зміни всіх нормативних актів, які засвідчують право Національного банку України здійснювати державну реєстрацію банків шляхом внесення їх до Державного реєстру банків. Насамперед ці зміни повинні торкнутися Закону України „Про банки і банківську діяльність”. Однак, на наше переконання, внесення вказаних змін можливе лише за умови виключення зі ст. 3 Закону про державну реєстрацію норми про те, що законом можуть бути встановлені особливості державної реєстрації банків. У цьому випадку функція державної реєстрації банків беззаперечно належатиме системі державних реєстраторів, а Національний банк матиме функцію погодження статутів банків, хоч, і це нами неодноразово підкреслювалось, таке становище є нелогічним, зважаючи на те, що функція нагляду за діяльністю банків залишається у Національного банку України.

По-третє, Законом про державну реєстрацію встановлено вимоги до оформлення документів, які подаються з метою державної реєстрації юридичних осіб (ст.8):

1. Документи, які відповідно до вимог цього Закону подаються (надсилаються рекомендованим листом) державному реєстратору, повинні бути викладені державною мовою.

2. Реєстраційна картка заповнюється машинодруком або від руки друкованими літерами. Якщо документи надсилаються державному реєстратору рекомендованим листом, підпис заявника на реєстраційній картці (заяві, повідомленні) повинен бути нотаріально посвідчений.

3. Установчі документи (установчий акт, статут або засновницький договір, положення) юридичної особи повинні містити відомості, передбачені законом. Це положення ст. 8 ставить під сумнів правомірність встановлення додаткових вимог до змісту установчих документів банків Постановою № 375 та одну з підстав відмови у державній реєстрації банку з причини невідповідності установчих документів банку законодавству України (п. 2 ч.1 ст. 18 Закону “Про банки і банківську діяльність”), тому що законодавство є поняттям більш широким, ніж поняття закон.

4. Статут банку подається державному реєстратору з відміткою про його погодження в Національному банку України.

5. Установчі документи юридичної особи, а також зміни до них, викладаються письмово, прошиваються, пронумеровуються та підписуються засновниками (учасниками) або уповноваженими особами, якщо законом не встановлено інший порядок їх затвердження. Підписи засновників (учасників) або уповноважених осіб на установчих документах повинні бути нотаріально посвідчені. У випадках, які передбачені законом, установчі документи повинні бути погоджені з відповідними органами державної влади.

6. Документ про підтвердження реєстрації іноземної юридичної особи в країні її місцезнаходження повинен бути легалізований у встановленому порядку.

7. Вимоги щодо написання найменування юридичної особи або її відокремленого підрозділу встановлюються спеціально уповноваженим органом з питань державної реєстрації. (Вимоги до найменування банку встановлені ст. 15 Закону „Про банки і банківську діяльність”, а також при розробці найменування банку (та інших фінансових установ) слід враховувати і правила написання найменування юридичної особи, встановлені наказом Державного комітету України з питань регуляторної політики та підприємництва від 09.06.2004 № 65 „Про затвердження Вимог щодо написання найменування юридичної особи або її відокремленого підрозділу”).

Законом про державну реєстрацію встановлено і інші особливості державної реєстрації юридичних осіб, які будуть висвітлені нижче.

Отже, повертаючись безпосередньо до державної реєстрації банків, слід вказати на таке.

Незважаючи на чинність Закону про державну реєстрацію, Закон України „Про банки і банківську діяльність” все ще містить норму про те, що державна реєстрація банків здійснюється Національним банком України, що створює колізію правових норм.

Перелік документів, необхідних для проведення державної реєстрації, зазначався вище, тому доцільно згадати про вимоги, які ставляться до основних з них – а саме: статуту банку та установчого договору.

Не беручи до уваги факт, що Цивільний кодекс України не визнає установчий (засновницький) договір одним з установчих документів для організаційно-правових форм, у яких дозволено створювати банки на території України, Постанова № 375 містить перелік умов, які необхідно включити до установчого договору банку. Установчий договір повинен бути підписаний засновниками (учасниками) банку та засвідчений відбитком їх печатки. Підписи фізичних осіб-засновників (учасників) засвідчуються в нотаріальному порядку (підпункт „б” пункту 3.1. Постанови № 375). Стаття 8 Закону про державну реєстрацію також вимагає нотаріального посвідчення підписів засновників (учасників) на установчих документах, але не містить прив’язки до їх статусу (фізична особа або представник юридичної особи). Тому, для надання більшої прозорості цій нормі, пропонується уточнити її наступним чином: „Підписи фізичних осіб-засновників (учасників) юридичної особи або уповноважених ними осіб на установчих документах повинні бути нотаріально посвідчені”. А підписи представників юридичної особи засвідчуються печаткою цієї юридичної особи.

В установчому договорі, відповідно до вимог Постанови № 375, зазначаються:

організаційно-правова форма;

напрями діяльності та спеціалізація (у разі її наявності);

мета діяльності;

склад засновників (учасників), їх найменування та місцезнаходження (телефон, платіжні реквізити, паспортні дані фізичних осіб);

склад та компетенція органів управління банку та порядок прийняття ними рішень, порядок унесення змін до установчих документів;

особа, уповноважена укладати договори та діяти від імені засновників (учасників);

розмір, порядок і строки формування статутного капіталу банку;

відповідальність сторін за невиконання взятих на себе зобов'язань;

порядок розподілу прибутків і покриття збитків банку;

порядок реорганізації та ліквідації банку;

кількість та розмір часток кожного з учасників і порядок унесення ними вкладів (для товариств з обмеженою відповідальністю). Ця вимога постанови вже повинна була б бути скоректована згідно з Законом України „Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо форми створення банків та розміру статутного капіталу” від 14.09.2006, відповідно до якого товариство з обмеженою відповідальністю вже не є однією з організаційно-правових форм банків в Україні.

Як показує практика, банки, в цілому, дотримуються вимог до змісту установчого договору при його укладенні, але, звичайно, слід зауважити, що, виходячи з принципу свободи договору, закріпленого статтею 627 Цивільного кодексу України та вільного волевиявлення сторін при його укладенні диктувати в імперативному порядку обов’язковість включення до змісту установчого договору окремих умов (наприклад, мета діяльності банку), напевне, є не зовсім правильним. Вважаємо, що істотні умови установчого договору, мають бути вказані у Законі України “Про банки і банківську діяльність”, а не у підзаконному нормативно-правовому акті Національного банку України.

Вимоги до змісту статуту банку встановлені ст. 16 Закону “Про банки і банківську діяльність”. Статут банку обов'язково має містити інформацію про:

1) найменування банку;

2) його місцезнаходження;

3) організаційно-правову форму;

4) види діяльності, які має намір здійснювати банк;

5) розмір та порядок формування статутного капіталу банку, види акцій банку, їх номінальну вартість, форми випуску акцій (документарна або бездокументарна), кількість акцій, що купуються акціонерами;

6) структуру управління банком, органи управління, їх компетенцію та порядок прийняття рішень;

7) порядок реорганізації та ліквідації банку відповідно до глав 5 та 16 Закону про банки;

8) порядок внесення змін та доповнень до статуту банку;

9) розмір та порядок утворення резервів та інших загальних фондів банку;

10) порядок розподілу прибутків та покриття збитків;

11) положення про аудиторську перевірку банку;

12) положення про органи внутрішнього аудиту банку.

Особливе місце у процесі підготовки банку до процесу його державної реєстрації посідає присвоєння йому найменування. Загальні норми, що стосуються найменування юридичної особи, встановлені статтею 90 Цивільного кодексу України. Стаття 15 Закону про банки деталізує ці норми і встановлює, що банк повинен мати повне та скорочене офіційні найменування українською та іноземними мовами. Найменування банку має містити слово "банк", а також вказівку на організаційно-правову форму банку. Відповідно до вказаної статті банк повинен мати печатку зі своїм повним офіційним найменуванням. Зовнішній вигляд та вимоги до оформлення печатки банку не встановлюється жодним нормативно-правовим актом Національного банку України. Єдиним нормативним актом, що станом на поточну дату регулює порядок виготовлення печаток і штампів, а також встановлює вимоги до змісту інформації, яка повинна бути відображена на печатці є Інструкція про порядок видачі міністерствам та іншим центральним органам виконавчої влади, підприємствам, установам, організаціям, господарським об’єднанням та громадянам дозволів на право відкриття та функціонування штемпельно-граверних майстерень, виготовлення печаток і штампів, а також порядок видачі дозволів на оформлення замовлень на виготовлення печаток і штампів та затвердження Умов і правил провадження діяльності з відкриття та функціонування штемпельно-граверних майстерень, виготовлення печаток і штампів, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 11.01.1999 № 17. Пункт 3.2.6 Інструкції встановлює, що підприємства установи, організації, господарські об’єднання, суб’єкти підприємницької діяльності, об’єднання громадян, суб’єкти господарювання інших організаційних форм підприємництва можуть мати тільки по одному примірнику основної каучукової або металевої печатки. Пункти 3.3.3 та 3.3.7 Інструкції формулюють інші вимоги до оформлення змісту печатки. Так, проста печатка може виготовлятись круглою або трикутною; напис на печатках повинен відповідати назві, яка зазначена в свідоцтві про державну реєстрацію; на печатках повинен зазначатись ідентифікаційний код суб’єкта підприємницької діяльності (мається на увазі юридична особа). Трикутна печатка виготовляється лише для організацій, що не мають рахунків у Національному та комерційних банках (п. 3.2.9 Інструкції).

Переносячи ці вимоги на банки, слід вказати, що печатка банку повинна бути круглою, містити повне офіційне найменування банку відповідно до його свідоцтва про державну реєстрацію з указанням ідентифікаційного коду банку. Якщо печатка банку має всі зазначені реквізити, то, навіть, якщо в центральній частині печатки, як це буває на практиці, написано „ПРАВЛІННЯ” або „СПОСТЕРЕЖНА РАДА”, то цю печатку, на наш погляд, також слід вважати печаткою банку, оскільки інших вимог та заборон щодо її оформлення чинним законодавством України не встановлено.

Слово "банк" та похідні від нього стаття 15 Закону про банки дозволяє використовувати у назві лише тим юридичним особам, які зареєстровані Національним банком України як банк і мають банківську ліцензію. Виняток становлять міжнародні організації, що діють на території України відповідно до міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, та законодавства України.

Не дозволяється використовувати для найменування банку назву, яка повторює вже існуючу назву іншого банку або вводить в оману щодо видів діяльності, які здійснює банк. Вживання у найменуванні банку слів "Україна", "державний", "центральний", "національний" та похідних від них можливе лише за згодою Національного банку України. Ця частина статті 15 Закону про банки є, з нашого погляду, особливо специфічною. Наприклад, у банківській системі України існували „Український кредитно-торговий банк”[63] (банк нещодавно перейменовано), „Торгово-промисловий банк” (ліквідований). (Чи вводить ця назва в оману щодо видів діяльності, які здійснює банк, якщо статтею 48 Закону про банки торговельна діяльність для банків є прямо забороненою? Інші приклади: „Державний експортно-імпортний банк України”, ВАТ„Імпортно-експортний банк” (імпортно-експортна діяльність) ці банки існують з такими назвами і зараз. Теоретично це питання залишається відкритим, практично – якщо банки існують саме з такими найменуваннями, а реакція на це Національного банку відсутня (адже Національний банк України має право відмовити у використанні банком запропонованого найменування за наведених підстав), то пояснити це можна лише наступним чином: такі найменування зареєстровані до набрання чинності Законом про банки або такі найменування не вводять в оману щодо видів діяльності, які здійснює банк. І якщо вірним є останнє припущення, то незрозумілим є існування ч. 4 ст. 15 Закону про банки.

Підрозділ банку використовує найменування лише того банку, підрозділом якого він є. До назви структурного підрозділу банку може додаватися найменування місцезнаходження цього підрозділу. Остання частина статті 15 залишає проблему визначення терміну: „найменування місцезнаходження”. Це, напевне, може бути і конкретна адреса і, якщо відділення банку знаходиться, наприклад у магазині „Фуршет”, і найменування цього магазину. За такого формулювання статті, на нашу думку, цілком можливою є назва відділення „Відділення „Фуршет” банку ХХХ”, і такі відділення існують на практиці.

У зв’язку з колізіями, що виникли, Національний банк України разом з Державним комітетом України з питань регуляторної політики та підприємництва розробив роз’яснення від 30.12.2004 „Про включення до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців даних про банки, змін до їх статутів та відомостей про відокремлені підрозділи банків”[64], що вже втратив чинність у зв’язку з спільним листом Державного комітету з питань регуляторної політики та підприємництва та Національного банку України від 29.05.2007 № 3805 з назвою, аналогічною попередньому листу.

Відповідно до роз’яснення для проведення державної реєстрації банку, як новоствореної юридичної особи, засновник (засновники) або уповноважена ними особа подає державному реєстратору документи відповідно до вимог Закону „Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців”.

Титульна сторінка обох примірників статуту банку з відміткою про погодження статуту Національним банком із зазначенням дати погодження має бути засвідчена підписом заступника Голови Національного банку України і відбитком печатки Національного банку.

За відсутності підстав для відмови в проведенні державної реєстрації, або залишення документів, що подані для державної реєстрації без розгляду, державний реєстратор вносить до реєстраційної картки ідентифікаційний код заявника відповідно до вимог Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України і проводить державну реєстрацію банку як юридичної особи єдиного зразка.

Протягом п’яти робочих днів після державної реєстрації банку як юридичної особи банк для внесення запису до Державного реєстру банків подає до Національного банку такі документи:

нотаріально засвідчену копію свідоцтва про державну реєстрацію юридичної особи єдиного зразка;

дві нотаріально засвідчені копії статуту банку, погодженого Національним банком України з відповідною відміткою державного реєстратора про проведення державної реєстрації юридичної особи.

Датою внесення запису до Державного реєстру банків є дата отримання Національним банком зазначених документів, про що уповноваженій особі банку повідомляється листом Національного банку за підписом директора Департаменту реєстрації та ліцензування банків та видається свідоцтво про реєстрацію банку. Повідомлення про реєстрацію банку також надсилається територіальному управлінню Національного банку за місцезнаходженням банку разом з нотаріально засвідченою копією статуту банку з відповідною відміткою державного реєстратора про проведення державної реєстрації банку. Вказаний лист, як і попередній, має застосовуватись до внесення змін до Положення про порядок створення і державної реєстрації банків, відкриття їх філій, представництв, відділень, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 31.08.2001 № 375. Слід зауважити, що зміни до Положення досі не внесені, як не внесені вони і до інших актів законодавства, а тому і досі залишається відкритим питання якщо державний реєстратор реєструє банки України в якості юридичних осіб, то в якості яких суб’єктів їх реєструє Національний банк України? І до сьогодні залишається ряд теоретико-практичних проблем процедури створення банків, про які зазначалось І.Шамрай ще у 2003 році.[65]

Як юридична особа, банк вправі здійснювати банківські операції. Основною і достатньою умовою здійснення банком банківських операцій є отримання ним банківської ліцензії та письмового дозволу.

2.2 Поняття банківської ліцензії, письмового дозволу, ліцензії на здійснення окремих операцій та умови їх видачі

Як вже було вказано вище, банківські операції, здійснюються на території України на підставі відповідного дозволу – банківської ліцензії. На сучасному етапі розвитку банківської системи банківське право України, у випадку, коли мова йде про надання легітимності виконання банком операцій, користується поняттями банківської ліцензії, письмового дозволу, ліцензії на здійснення окремих операцій.

На сьогодні правила ліцензування банківських операцій визначають два нормативних акти – це Закон України „Про банки і банківську діяльність” та Положення про порядок видачі банкам банківських ліцензій, письмових дозволів та ліцензій на виконання окремих операцій, затверджене постановою Правління Національного банку України від 17.07.2001 № 275 (далі – „Положення № 275”).

Стаття 2 Закону про банки визначає банківську ліцензію як документ, який видається Національним банком України в порядку і на умовах, визначених в Законі „Про банки і банківську діяльність” та на підставі якого банки мають право здійснювати банківську діяльність.

В цілому поняття ліцензії (лат. licentia – право, свобода, дозвіл)[66] і в банківському, і в інших галузях права розуміється саме за його перекладом з литини: як право або свобода на здійснення певної діяльності, що надається через відповідні дозволи держави.

В галузі підприємницького права ліцензія розглядається як документ державного зразка, який засвідчує право ліцензіата на провадження зазначеного в ньому виду господарської діяльності протягом визначеного строку за умови виконання ліцензійних умов.[67] Це визначення базується на нормі ст. 1 Закону України „Про ліцензування певних видів господарської діяльності” від 01.07.2000 і дещо відрізняється від того, яке дається Федеральним законом Російської Федерації „Про ліцензування певних видів діяльності” від 25.09.1998 (в редакції від 26.11.1998) і на якому будуються наукові визначення в галузі підприємницького права Росії[68]: „Ліцензія – офіційний документ, що дозволяє провадження вказаного в ньому виду діяльності протягом встановленого строку, а також визначає умови її здійснення.” А взагалі підприємницьким та господарським правом Росії поняття „ліцензія” використовується у двох основних значеннях: як право на здійснення певного виду діяльності і як документ, що підтверджує наявність такого права[69].

Науковці, що розроблюють галузь банківського права в Україні не дають підстав для розгортання дискусій навколо поняття ліцензії в банківському праві. Як правило, визначення ліцензії (банківської ліцензії) побудовано на тому, що використовується Законом України „Про банки і банківську діяльність”. Але, як йдеться у нормі закону, на підставі банківської ліцензії банки мають право здійснювати банківську діяльність. Саме це і може викликати необхідність розмірковувань з приводу об’єкта ліцензування у сфері банківського права.

З нашого погляду, ліцензуванню підлягає не банківська діяльність, а банківські операції (ст. 47 Закону „Про банки і банківську діяльність”) оскільки поняття банківської діяльності є, очевидно ширшим, і поглинає весь спектр банківських операцій[70], отож, більш точне поняття банківської ліцензії в сучасному банківському праві, на нашу думку, має виглядати наступним чином: банківська ліцензія – це документ, встановленого Національним банком України зразка, який видається банкам в порядку, на умовах і для здійснення операцій, встановлених Законом України „Про банки і банківську діяльність”.

На підставі банківської ліцензії банки мають право виконувати виключно банківські операції, а саме:

приймання вкладів (депозитів) від юридичних і фізичних осіб;

відкриття та ведення поточних рахунків клієнтів і банків-кореспондентів, у тому числі переказ грошових коштів з цих рахунків за допомогою платіжних інструментів та зарахування коштів на них;

розміщення залучених коштів від свого імені, на власних умовах та на власний ризик.

Крім вказаних, на підставі банківської ліцензії банк уповноважений на виконання таких операцій та здійснення угод:

надання гарантій і поручительств та інших зобов'язань від третіх осіб, які передбачають їх виконання у грошовій формі;

придбання права вимоги на виконання зобов'язань у грошовій формі за поставлені товари чи надані послуги, беручи на себе ризик виконання таких вимог та приймання платежів (факторинг);

лізинг;

послуги з відповідального зберігання та надання в оренду (майновий найм) сейфів для зберігання цінностей та документів;

випуск, купівлю, продаж і обслуговування чеків, векселів та інших оборотних платіжних інструментів;

випуск банківських платіжних карток і здійснення операцій з використанням цих карток;

надання консультаційних та інформаційних послуг щодо банківських операцій.

Для здійснення інших операцій, крім банківської ліцензії, банк зобов’язаний отримати письмовий дозвіл Національного банку України. Письмовим дозволом визнається документ, який видає Національний банк у порядку і на умовах, визначених Законом України "Про банки і банківську діяльність" Положенням № 275, на підставі якого банки мають право здійснювати окремі операції, передбачені статтею 47 Закону України "Про банки і банківську діяльність", тобто такі види операцій:

1) операції з валютними цінностями:

а) неторговельні операції з валютними цінностями;

б) ведення рахунків клієнтів (резидентів та нерезидентів) в іноземній валюті та клієнтів-нерезидентів у грошовій одиниці України;

в) ведення кореспондентських рахунків банків (резидентів і нерезидентів) в іноземній валюті;

г) ведення кореспондентських рахунків банків (нерезидентів) у грошовій одиниці України;

ґ) відкриття кореспондентських рахунків в уповноважених банках України в іноземній валюті та здійснення операцій за ними;

д) відкриття кореспондентських рахунків у банках (нерезидентах) в іноземній валюті та здійснення операцій за ними;

е) залучення та розміщення іноземної валюти на валютному ринку України;

є) залучення та розміщення іноземної валюти на міжнародних ринках;

ж) операції з банківськими металами на валютному ринку України;

з) операції з банківськими металами на міжнародних ринках;

и) інші операції з валютними цінностями на міжнародних ринках;

2) емісію власних цінних паперів;

3) організацію купівлі та продажу цінних паперів за дорученням клієнтів;

4) здійснення операцій на ринку цінних паперів від свого імені (включаючи андеррайтинг);

5) здійснення інвестицій у статутні фонди та акції інших юридичних осіб;

6) здійснення випуску, обігу, погашення (розповсюдження) державної та іншої грошової лотереї;

7) перевезення валютних цінностей та інкасацію коштів;

8) операції за дорученням клієнтів або від свого імені:

а) з інструментами грошового ринку;

б) з інструментами, що базуються на обмінних курсах та відсотках;

в) фінансовими ф'ючерсами та опціонами.

9) довірче управління коштами та цінними паперами за договорами з юридичними та фізичними особами;

10) депозитарну діяльність і діяльність з ведення реєстрів власників іменних цінних паперів.

До переліку операцій з валютними цінностями не включаються операції з надання послуг з відповідального зберігання та надання в оренду сейфів для зберігання цінностей та документів; надання консультаційних та інформаційних послуг щодо банківських операцій; здійснення випуску, обігу, погашення/розповсюдження державної та іншої грошової лотереї; перевезення валютних цінностей та інкасації коштів), які здійснюються з валютними цінностями, визначеними в статті 1 Декрету Кабінету Міністрів України "Про систему валютного регулювання і валютного контролю" від 19.02.93.

Ліцензування як процес надання ліцензій, як порядок їх надання застосовується в Україні до всіх, без винятку банківських операцій і має на меті недопущення на ринок банківських послуг банків, умови діяльності яких не відповідали б встановленим Законом України „Про банки і банківську діяльність” вимогам, вимогам, які встановлені (або встановлюватимуться Національним банком України), а тому становили б потенційну загрозу кредиторам такого банку – до такого висновку приходять майже всі автори, що досліджували тему ліцензування банківських операцій[71]. С.Половко, досліджуючи єдність мети ліцензування у сфері банківської діяльності, цілком справедливо веде мову про те, що під ліцензуванням можна мати на увазі і порядок надання письмових дозволів, а тому робить слушну пропозицію об’єднати під поняттям ліцензії всі дозволи, що надаються Національним банком України – банківська загальна, спеціальні – на певні операції [72].

Особливим видом ліцензій, що видаються Національним банком України є ліцензії на виконання окремих операцій.

Ліцензія на виконання окремих операцій призначена для надання банківським корпораціям. Ліцензія на виконання окремої операції для банківської корпорації - документ, який видає Національний банк банківській корпорації в порядку і на умовах, визначених Законом України "Про банки і банківську діяльність” та Положенням № 275, виходячи з розміру зведеного (консолідованого) регулятивного капіталу банків - учасників банківської корпорації, та на підставі якого банківська корпорація має право на виконання окремої операції.

Визначившись з понятійним апаратом питання, що розглядається, можна перейти до аналізу умов (вимог), за дотримання яких банк одержує банківську ліцензію та письмовий дозвіл.

Ці вимоги (умови) в банківському праві І.Б.Заверуха визначає як загальні та спеціальні ( для певного виду операцій).[73]

До обов’язкових загальних умов, що мають бути виконані на час прийняття рішення про видачу ліцензії автор відносить:

1. Повністю сплачений та зареєстрований підписний капітал банку. Якщо дублювати норму Положення про порядок видачі банкам банківських ліцензій, письмових дозволів та ліцензій на виконання окремих операцій, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 17.07.2001 № 275, то вимога звучить наступним чином: зареєстрований підписний капітал банку повинен бути повністю сплачений. Для місцевих кооперативних банків, що діють у межах однієї області обов’язковий мінімум становить 1 млн. євро; для банків, які здійснюють свою діяльність на території однієї області, - 3 млн. євро; для банків, які здійснюють свою діяльність на території всієї України – 5 млн. євро.

Страницы: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7