В адміністративному праві виділяють п’ять ознак державного управління: 1) виконавчо-розпорядчий характер; 2) підзаконність; 3) масштабність і універсальність; 4) ієрархічність; 5) безпосередньо організуючий характер[46].

Враховуючи ці ознаки, а також думку В.К. Колпакова, який розкриває суть кожної з цих ознак[47], можна вказати, що легітимація фінансових установ як форма державного управління відповідатиме певним ознакам, що притаманні державному управлінню:

1) легітимація фінансових установ завжди здійснюється державним органом, наділеним владними повноваженнями;

2) здійснюючи процедуру легітимації фінансових установ, державні органи реалізують приписи законів, які регламентують вказану процедуру. Ця риса характеризує ознаку підзаконності діяльності державних органів з легітимації фінансових установ;

3) процедура легітимації фінансових установ здійснюється за схемою, визначеною законодавством залежно від виду фінансової установи, а значить ця процедура є універсальною для кожного виду фінансових установ. Процедуру державної реєстрації та ліцензування операцій зобов’язані проходити всі без винятку фінансові установи, тому легітимація фінансових установ є масштабною;

4) фінансова установа, що проходить процедуру легітимації, завжди знаходиться у, так би мовити, відносинах вертикального підпорядкування до державного органу, який цю процедуру здійснює. В цьому втілюється ознака ієрархічності;

5) безпосередньо організуючий характер легітимації фінансових установ проявляється в тому, що під час здійснення цієї процедури відбувається організація спільної діяльності посадових осіб державних органів, інших людей, які беруть участь у цій процедурі.

Реєстрація і ліцензування в адміністративному праві також розглядаються в рамках реєстраційного та дозвільного проваджень,[48] що дає нам підстави говорити про легітимацію юридичних осіб як про одне з проваджень адміністративного процесу в його широкому розумінні в сучасній науці адміністративного права.[49]

Здійснивши аналіз визначень та значень поняття легітимації можна стверджувати, що, легітимація фінансових установ виступає з одного боку як форма державного управління, а з іншого - як одне з проваджень адміністративного процесу. Легітимація фінансової установи як провадження адміністративного процесу визначатиметься як процедура надання фінансовій установі органом, наділеним владними повноваженнями, (уповноваженим органом) властивостей легітимності або, так би мовити, легітимного статусу.

З метою обґрунтування можливості та доцільності використання поняття „легітимація” в галузі адміністративного та фінансового права, необхідно визначити поняття легітимності, окреслити коло властивостей легітимності, зрозуміти ознаки легітимності.

Загальні питання легітимності юридичних осіб (або як вони, здебільшого, називаються у правових системах країн з розвиненою ринковою економікою – компаній) вивчав французький науковець Жан-П’єр Бодуан. Він допускає проведення паралелі між легітимністю державної влади та легітимністю компанії, а звідси вбачає, що легітимність компанії полягає у її діях в інтересах учасників (акціонерів), співробітників та клієнтів[50].

Легітимність – це, як вже було зазначено, законність, правомірність. В сучасному мовленні слово „легітимний” вживається як синонім слова „законний”, хоч тлумачення даного поняття можуть мати дещо різне значення. З одного боку, легітимність – це законність або підтвердження законності повноваження, права діяльності юридичних або фізичних осіб[51], з іншого – це обов’язкова ознака законності влади держави, що означає визнання її як всередині країни, так і на міжнародній арені[52]. Однак нас цікавить саме етимологія слова „легітимний”, а не значення, якого воно набуває по відношенню до явища, котрого стосується. Тому можна зробити висновок, що ознака або властивість легітимності автоматично є ознакою або властивістю законності, тобто правомірного існування у суспільстві, в країні будь-якого об’єкта, суб’єкта чи явища. Спираючись на даний висновок, можна підсумувати, що юридичні особи в Україні, в тому числі і фінансові установи, набувають властивостей легітимності, коли правомірно створюються і здійснюють свою діяльність відповідно до законодавства країни (законну діяльність). Процедура ж легітимації в цьому випадку, будучи юридичним оформленням (підтвердженням) певних повноважень (правомочностей) суб’єкта, виступатиме як узаконення існування фінансових установ, надання їм прав та повноважень на здійснення фінансових операцій. Проте важливо наголосити, що легітимацію фінансових установ може здійснювати лише державний орган, який спеціально наділений відповідними повноваженнями, в компетенцію якого входить ця функція.

Легітимація фінансових установ здійснюється шляхом підтвердження легітимності (законності) їх існування відповідними документами, а саме: свідоцтвами про державну реєстрацію, а у випадку їх відсутності – іншими письмовими свідченнями (наприклад, листами компетентних державних органів) про факт проведення державної реєстрації та внесення фінансової установи до певного державного реєстру; дозволами (ліцензіями) на здійснення конкретного виду (видів) діяльності. При цьому перший елемент легітимації (державна реєстрація) узаконює факт існування суб’єкта в якості юридичної особи і, одночасно, фінансової установи, а другий елемент (ліцензування) забезпечує виконання вимоги законності щодо діяльності фінансової установи. Правильність таких висновків підтверджує робота Р.Хуторецького[53], який обґрунтовує думку про тісний взаємозв’язок реєстрації суб’єктів господарювання та ліцензування їх діяльності і визначає, що юридичне призначення ліцензування полягає не у конкретизації меж правоздатності, яку має особа, а у її легітимації. В результаті ліцензування, - вважає автор, - легітимується правоздатність суб’єктів правовідносин у галузі дії локальної заборони при загальному дозволі (наприклад, ліцензування лізингової діяльності); або ж суб’єкти правовідносин наділяються спеціальною правоздатністю на здійснення видів діяльності, що ліцензуються у сфері дії загальної заборони (зовнішньоторговельна діяльність у галузі військово-технічного співробітництва).

Оскільки тенденції розвитку сучасного цивільного права України підкреслили необхідність відмовитися від конструкції спеціальної правоздатності юридичної особи[54], то легітимацію, на нашу думку, можна розглянути в дещо іншому ракурсі.

З нашого погляду, очевидно, що і реєстрація, і ліцензування юридичних осіб, а, зокрема, і фінансових установ, полягають у наданні властивостей легітимності (законності) різним сторонам правосуб’єктності останніх. Тобто, з одного боку, ліцензування як процес полягає у наданні фінансовій установі певних суб’єктивних прав (виникнення правоздатності), але, з іншого боку, наявність цих прав без можливості їх реалізації спотворюють мету створення фінансової установи – надання фінансових послуг. Будь-яка ліцензія є не лише правом на певний вид діяльності. Наявність такої ліцензії є беззмістовною без наміру здійснювати вказану у ній діяльність, а отже, набувати нових прав та обов’язків. Отже, наявність у фінансової установи ліцензії є не лише підтвердженням правоздатності цієї фінансової установи, але і впливає на її дієздатність. Наведемо ряд аргументів на користь цієї позиції.

В цивільному праві України склалось правило про те, що правоздатність та дієздатність юридичної особи співпадають у моменті виникнення. Цивілісти висловлюють і обґрунтовують думку про те, що юридична особа стає правосуб’єктною з моменту створення, тобто у момент реєстрації стає не тільки правоздатною, а й дієздатною, і має можливість набувати цивільні права та обов’язки, здійснюючи їх через свої органи[55].

Статті 91-92 Цивільного кодексу України (далі - ЦКУ) розглядають поняття цивільної правоздатності та цивільної дієздатності окремо, надаючи їм чіткі визначення. Так, виходячи з норми ч.1 ст. 91 ЦКУ, цивільну правоздатність юридичної особи загалом можна визначити як здатність юридичної особи мати цивільні права та обов’язки. При цьому ці права та обов’язки є такими ж, що має у складі своєї правоздатністю, крім тих, які за своєю природою можуть належати лише людині.

Цивільною дієздатністю, за статтею 92 ЦКУ є здатність юридичної особи набувати цивільних прав та обов’язків та здійснювати їх через свої органи, які діють відповідно до установчих документів та закону.

Стаття 91 ЦКУ містить норму (частина 3 вказаної статті) про те, що юридична особа може здійснювати окремі види діяльності, перелік яких встановлюється законом, після одержання нею спеціального дозволу (ліцензії). Проте суть правоздатності за ЦКУ полягає у здатності мати права, а здатність реалізувати або здійснювати ці права є дієздатністю. Цивільна правоздатність фінансової установи, як і цивільна правоздатність інших юридичних осіб, виникає з моменту її створення (ч.4 ст. 91 ЦКУ), а виникнення дієздатності, особливо, коли мова йде про ліцензування певної діяльності фінансових установ, може суттєво розбігатися у часі з виникненням правоздатності. Наявність права на здійснення фінансових операцій без його реалізації для фінансової установи може мати негативні наслідки. У зв’язку з цим доречно навести такий приклад: Національний банк України має право відкликати банківську ліцензію у банка, що протягом року з дня одержання банківської ліцензії не здійснив жодної банківської операції. Рішення Національного банку України про відкликання банківської ліцензії є підставою для звернення до суду з позовом про ліквідацію банка (ст.20 Закону України “Про банки і банківську діяльність”).

Тепер за аналогією закону застосуємо згадані норми до процедури виникнення та діяльності фінансових установ. З моменту державної реєстрації дієздатність фінансової установи є обмеженою. Маючи предметом своєї діяльності здійснення фінансових операцій, одразу після створення та реєстрації жодна з фінансових установ не набуватиме цивільних прав та обов’язків, пов’язаних безпосередньо з предметом та метою діяльності, а фактично – з цілями створення фінансової установи. Крім того, зважаючи, що фінансовим установам законодавчо заборонено займатися окремими видами діяльності (матеріальне виробництво, торгівля; страхування – для банків), то, будучи внесеною до єдиного державного реєстру, фінансова установа може набути цивільних прав та обов’язків лише, наприклад, за договорами купівлі-продажу майна для здійснення майбутньої діяльності, міни, оренди та деяких інших. Реалізувати права та набувати обов’язків, пов’язаних з основною діяльністю, через свої органи фінансова установа може лише після отримання відповідного дозволу (ліцензії).

Таким чином, реєстрацію фінансової установи можна назвати узаконенням, визнанням державою в особі уповноважених державних органів самого факту створення та існування конкретної юридичної особи в якості фінансової установи. В цьому виявляється непряме юридичне підтвердження можливості цієї юридичної особи мати права і обов’язки фінансової установи.

Інший бік легітимації фінансової установи полягатиме у наданні державою юридичній особі, зареєстрованій у якості фінансової установи, права на вчинення дій, що становлять предмет діяльності фінансової установи (здійснення фінансових операцій), шляхом видачі ліцензій та (або) дозволів.

Таким чином, розглянувши теоретико-правові засади створення фінансових установ в Україні, дослідивши процедуру державної реєстрації фінансових установ та ліцензування їх операцій окремо та в їх єдності, пропонуємо застосувати поняття легітимації фінансових установ, яке, нашого погляду, допоможе усунути розбіжності у використанні та неоднозначність розуміння ключових понять у сфері ліцензування на ринках фінансових послуг.

З метою вирішення зазначених проблемних аспектів, наведемо визначення легітимації фінансових установ, що пропонується для застосування в науці адміністративного та фінансового права.

Легітимація фінансових установ – це процедура надання державою в особі відповідних державних органів властивостей законного існування юридичної особи в якості фінансової установи та надання їй права на провадження діяльності зі здійснення визначених законом операцій.

Наведемо також і вузьке поняття легітимації фінансових установ.

Легітимація фінансових установ може також бути визначена як система впорядкованих законодавством дій державних органів зі здійснення процедури державної реєстрації фінансових установ та видачі їм ліцензій на здійснення фінансових операцій.

1.3 Система органів, що здійснюють державне регулювання створення фінансових установ, та їх повноваження у цій сфері

В адміністративному праві існує поняття адміністративно-правового регулювання, під яким розуміють систему адміністративно-правових засобів, що опосередковують регулювання суспільних відносин, які виникають з приводу реалізації виконавчої влади.[56] Відносини з приводу реалізації виконавчої влади виникають у різних сферах суспільного буття, вони є різними за змістом і характером, але при виникненні таких відносин обов’язково є необхідність їх адміністративно-правового або державного регулювання.

Подібного роду відносини виникають при створенні фінансових установ, коли є необхідність проведення їх державної реєстрації та ліцензування їх операцій.

Відповідно до ст. 1 Закону України “Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг” державним регулюванням ринків фінансових послуг є здійснення державою комплексу заходів щодо регулювання та нагляду за ринками фінансових послуг з метою захисту інтересів споживачів фінансових послуг та запобігання кризовим явищам. Однією з форм державного регулювання ринків фінансових послуг згідно зі ст. 20 Закону виступають ведення державних реєстрів фінансових установ та ліцензування діяльності з надання фінансових послуг. Проте зважаючи на проведене нами дослідження понять державної реєстрації та ліцензування на ринках фінансових послуг, вважаємо за доцільне пункт 1 частини 1 ст. 20 Закону України “Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг” викласти в наступній редакції: “Державне регулювання діяльності на ринках фінансових послуг здійснюється шляхом:

1) державної реєстрації фінансових установ та ліцензування їх операцій;”

У банківському праві існує поняття регулювання банківської діяльності[57] або банківського регулювання, що відповідно до ст. 1 Закону України “Про Національний банк України” полягає у створенні системи норм, що регулюють діяльність банків, визначають загальні принципи банківської діяльності, порядок здійснення банківського нагляду, відповідальності за порушення банківського законодавства. Однак регулювання банківської діяльності або банківське регулювання не було б помилкою назвати державним регулюванням банківської діяльності. В цьому разі воно охоплювало б, з нашого погляду, не лише порядок проведення банківського нагляду, а і сам банківський нагляд. Тому відповідну норму ст. 1 Закону України “Про Національний банк України” пропонуємо викласти у наступній редакції: “Державне регулювання банківської діяльності – здійснення державою комплексу заходів щодо упорядкування відносин на ринку банківських послуг, контролю та нагляду за учасниками ринку банківських послуг та профілактики зловживань і порушень у цій сфері”.

Регулювання банківської діяльності втілюється у формах адміністративного та індикативного регулювання. Державна реєстрація банків та ліцензування їх операції відносяться до адміністративного регулювання (ст. 66 Закону України “Про банки і банківську діяльність”).

В дисертаційній роботі розглядається питання, пов’язані з інвестиційними фондами і компаніями, що є учасниками ринку цінних паперів, тому доцільно проаналізувати поняття державного регулювання ринку цінних паперів.

Державне регулювання ринку цінних паперів – здійснення державою комплексних заходів щодо упорядкування, контролю, нагляду за ринком цінних паперів та їх похідних та запобігання зловживанням і порушенням у цій сфері (ст. 1 Закону України “Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні”). Формою державного регулювання ринку цінних паперів, відповідно до ст.3 Закону України “Про державне регулювання ринку цінних паперів”, зокрема, є видача ліцензій на здійснення професійної діяльності на ринку цінних паперів.

Як вбачається з проаналізованого, державне регулювання, зокрема державна реєстрація фінансових установ та ліцензування їх діяльності як форми державного регулювання здійснюється державою в особі державних органів, наділених владними повноваженнями.

З органів, що здійснюють державне регулювання ринків фінансових послуг, у ст. 21 Закону України “Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг” складено систему. Державне регулювання ринків фінансових послуг здійснюється:

щодо ринку банківських послуг – Національним банком України;

щодо ринків цінних паперів та похідних цінних паперів – Державною комісією з цінних паперів та фондового ринку;

щодо інших ринків фінансових послуг – спеціально уповноваженим органом виконавчої влади у сфері регулювання ринків фінансових послуг – Державною комісією з регулювання фінансових послуг (Держфінпослуг).

Державних реєстраторів, які являють собою, так би мовити, завершальну ланку з державної реєстрації юридичних осіб, в тому числі банків та інших фінансових установ, також необхідно зазначити у цьому списку, однак державні реєстратори є посадовими особами, які відповідно до ст. 6 Закону України “Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців”, підпорядковуються міському голові міста обласного значення, або голові районної, районної в м місті Києві та Севастополі державної адміністрації.

Проте слід особливо наголосити, що вказана вище послідовність випливає суто із законодавства України, а на практиці вона має особливості щодо кожного з видів фінансових установ в Україні, про що йтиметься у кожному спеціальному розділі даного дисертаційного дослідження.

Повноваження Національного банку України з державної реєстрації банків регулюються Законом України „Про Національний банк України” та окремими нормативно-правовими актами Національного банку, базовим з яких є Положення про порядок створення та державної реєстрації банків, відкриття їх філій, представництв, відділень, затверджене постановою Правління Національного банку України від 31.08.2001 № 375 (далі – „Положення № 375”). При цьому Закон України „Про Національний банк України” лише декларує право Національного банку здійснювати реєстрацію банків, а суть його повноважень з проведення реєстрації банків розкривається Законом України „Про банки і банківську діяльність” та Положенням про порядок створення і державної реєстрації банків, відкриття їх філій, представництв, відділень, затвердженим постановою Правління Національного банку України від 31.08.2001 № 375.

Відповідно до Закону України „Про банки і банківську діяльність” Національний банк України здійснює державну реєстрацію банку, після проходження якої, згідно із ст. 2 Закону банк мав би набути статусу юридичної особи, а Національний банк України видав би банку свідоцтво про його державну реєстрацію за встановленою НБУ формою (ст. 17 Закону). Незважаючи на те, що ці норми збереглись у Законі України „Про банки і банківську діяльність”, на сьогоднішній день всі фінансові установи України, включаючи банки набувають статусу юридичних осіб тільки після реєстрації відповідно до Закону України „Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців”. У Законі, проте, вказано (ч. 2 ст. 3), що спеціальними законами можуть бути встановлені особливості державної реєстрації, зокрема, банків, фінансових установ (у тому числі кредитних спілок). Однак, на нашу думку, ці особливості стосуються лише порядку проведення державної реєстрації установчих документів у відповідних структурах – Національному банку України, Державній комісії з регулювання ринків фінансових послуг України – та порядку перевірки в межах цієї процедури комплектності та правильності оформлення інших документів, що необхідно перевірити з метою подальшої державної реєстрації фінансових установ в якості юридичних осіб. Тобто якщо розглядати державну реєстрацію фінансових установ як кінцевий етап їх створення, після проведення якого фінансова установа набуває статусу юридичної особи, то Національний банк України та Державна комісія з регулювання ринків фінансових послуг України виконують у схемі державної реєстрації банків та інших фінансових установ роль органів, що перевіряють комплектність та зміст документів, які подаються для державної реєстрації банку (фінансової установи), а також реєструють не саму фінансову установу як юридичну особу, а лише погоджують її установчі документи у відповідності до ч. 4 ст. 8 Закону України „Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців”. Зважаючи на це, в подальшому, при використанні поняття „державна реєстрація банку” у застосуванні до функції Національного банку України, а „державна реєстрація фінансової установи” у застосуванні до Державної комісії з регулювання ринків фінансових послуг, буде матися на увазі „державна реєстрація установчих документів банку та іншої фінансової установи” відповідно, що виглядатиме більш коректно з точки зору чинного нині законодавства.

З метою здійснення державної реєстрації банку, Національний банк України має такі повноваження:

1) установлювати плату за проведення реєстрації банків та видачу ліцензій;

2) приймати за заявою засновників банку та розглядати документи, необхідні для здійснення державної реєстрації банку згідно з переліком, встановленим ст. 17 Закону України „Про банки і банківську діяльність” та п. 3.1. Положення про порядок створення і державної реєстрації банків, відкриття їх філій, представництв, відділень, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 31.08.2001 № 375;

3) відкривати тимчасовий рахунок для накопичення підписних внесків засновників банку та інших учасників банку; З частини 3 статті 17 Закону України “Про банки і банківську діяльність” пропонуємо виключити слова “та інших учасників банку”, оскільки ми вважаємо, що на етапі заснування банку його учасники одночасно є засновниками.

4) встановлювати вимоги до розмірів та порядку формування статутного капіталу майбутнього банку;

5) відмовляти банку у використанні запропонованого ним найменування за умов, наведених у ст. 15 Закону України „Про банки і банківську діяльність”;

6) приймати рішення про державну реєстрацію банку;

7) видавати банку свідоцтво про державну реєстрацію за встановленою Національним банком України формою;

8) вести Державний реєстр банків.

Передумови для виникнення Державної комісії з регулювання ринків фінансових послуг України з’явились у 2001 році відповідно до Закону України „Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг”, в якому вона не мала конкретної назви, а називалась умовно – уповноважений орган. Створено Комісію наприкінці 2002 року Указом Президента України від 11.12.2002 № 1153/2002 „Про Державну комісію з регулювання ринків фінансових послуг України” в якості центрального орану виконавчої влади зі спеціальним статусом. З цього часу Комісія стає уповноваженим органом виконавчої влади у сфері регулювання ринків фінансових послуг України.

Правовий статус Державної комісії з регулювання ринків фінансових послуг України поки що не врегульований законодавчо, а регулюється Положенням про Державну комісію з регулювання ринків фінансових послуг України, затвердженим Указом Президента України від 04.04.2003 № 292/2003. Одним з основних завдань Комісії, визначеним Указом, є здійснення державного регулювання та нагляду за наданням фінансових послуг і додержанням законодавства у цій сфері. Однак, державну реєстрацію фінансових установ не визначено формою державного регулювання ринків фінансових послуг. Відповідно до ст. 20 Закону України „Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг” формами державного регулювання ринків фінансових послуг названо ведення державних реєстрів фінансових установ та ліцензування діяльності з надання фінансових послуг, а пункт 4 Указу Президента України від 04.04.2003 № 292/2003 дещо уточнює вказане повноваження, формулюючи його як повноваження здійснювати реєстрацію фінансових установ та вести Державний реєстр фінансових установ. При аналізі вказаних контекстів виходить, що здійснення, так би мовити, первинної реєстрації фінансових установ (зважаючи, що остаточна реєстрація здійснюється системою державних реєстраторів) логічно продовжує ведення Державного реєстру фінансових установ і, ці два повноваження у синтезі, є формою державного регулювання ринків фінансових послуг. Зважаючи на це, а також враховуючи пункт 3 вказаного Указу Президента України, перелік фінансових установ, реєстрація яких здійснюється Державною комісією з регулювання ринків фінансових послуг України, включає наступні фінансові установи: страхові компанії, установи накопичувального пенсійного забезпечення, довірчі товариства, кредитні спілки, лізингові та факторингові компанії, кредитно-гарантійні установи, ломбарди, інші учасники ринків фінансових послуг (крім банків, професійних учасників фондового ринку, інститутів спільного інвестування в частині їх діяльності на фондовому ринку, фінансових установ, які мають статус міжурядових, міжнародних організацій, Державного казначейства України та державних цільових фондів).

Особливості та деталі повноважень Державної комісії з регулювання ринків фінансових послуг України з реєстрації кожного з видів фінансових установ буде розглянуто у главі ІІІ дисертаційного дослідження, а узагальнюючи їх, можна вказати, що Державна комісія з регулювання ринків фінансових послуг України має, зокрема, наступні повноваження у сфері реєстрації фінансових установ:

1) установлює плату за реєстрацію документів та видачу ліцензій[58];

2) установлює обмеження на суміщення надання певних видів фінансових послуг (при реєстрації це повноваження втілюється у недопущенні відтворення такого суміщення в установчих документах фінансової установи);

3) установлює критерії та нормативи щодо ліквідності, капіталу та платоспроможності, прибутковості, якості активів та ризиковості операцій, якості систем управління та управлінського персоналу, додержання правил надання фінансових послуг (при реєстрації це повноваження може відтворюватись у правильності відповідних розрахунків в установчих документах та планах (бізнес-планах) майбутньої діяльності фінансової установи);

4) визначає у передбачених законом випадках порядок створення, формування і використання резервних та інших фондів фінансових установ (перевіряються розміри та порядок формування відповідних фондах, вказані в установчих документах);

5) установлює вимоги щодо програмного забезпечення та спеціального технічного обладнання фінансових установ, пов’язаних з наданням фінансових послуг (при реєстрації, як правило, може вимагатись, щоб у статуті відповідної фінансової установи було вказано, що остання забезпечена таким обладнанням, а фактично ця вимога перевіряється при здійсненні ліцензування операцій з надання фінансових послуг);

6) визначає професійні вимоги до керівників, головних бухгалтерів фінансових установ та може вимагати звільнення з посад осіб, які не відповідають установленим вимогам для зайняття цих посад (до речі, ці вимоги є більш детальними, ніж вимоги до керівників банків в Україні та регламентуються окремим актом Державної комісії з регулювання ринків фінансових послуг України – розпорядженням від 13.07.2004 № 1590 „Про затвердження Професійних вимог до керівників та головних бухгалтерів фінансових установ”);

7) визначає перелік внутрішніх положень та процедур, які мають розробити визначені законодавством види фінансових установ.

Отже, повноваження Державної комісії з регулювання ринків фінансових послуг України є доволі простими та доступними з окремими особливостями, про які йтиметься нижче.

Державна комісія з цінних паперів та фондового ринку має повноваження з легітимації інститутів спільного інвестування (про які йтиме мова у главі ІІІ дисертації). Ці повноваження ДКЦПФР, регулюються, зокрема Законом України “Про державне регулювання ринків цінних паперів в Україні”, однак детально на цьому питанні зупинятись не будемо, оскільки вказані повноваження є ідентичними до розглянутих, а інвестиційні фонди та компанії є єдиними з переліку фінансових установ, що легітимуються не Держфінпослуг.

Останньою „інстанцією” з державної реєстрації всіх без винятку фінансових установ в Україні є державні реєстратори. Саме після проходження цієї стадії з державної реєстрації будь-яка фінансова установа вноситься до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців та набуває статусу юридичної особи.

Поняття державного реєстратора та повноваження державних реєстраторів в Україні регулюються Законом України „Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців” від 15.05.2003, що набув чинності з 01.07.2004.

Державний реєстратор, відповідно до ст. 1 Закону, - це посадова особа, яка від імені держави здійснює державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців за процедурою, що виписана у Законі. Державний реєстратор призначається на посаду та звільняється з посади міським головою міста обласного значення або головою районної, районної в містах Києві та Севастополі державної адміністрації за погодженням із спеціально уповноваженим органом з питань державної реєстрації. Державний реєстратор підпорядковується міському голові міста обласного значення або голові районної, районної в містах Києві та Севастополі державної адміністрації.

Згідно зі ст. 6 Закону України „Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців” державний реєстратор має такі повноваження з державної реєстрації в широкому сенсі останнього поняття (оскільки Закон визначає під державною реєстрацією взагалі і державну реєстрацію юридичних осіб незалежно від організаційно-правової форми, форми власності та підпорядкування, і державну реєстрацію фізичних осіб-підприємців, і державну реєстрацію припинення юридичних осіб та припинення підприємницької діяльності фізичними особами-підприємцями, і державну реєстрацію змін до установчих документів юридичних осіб або зміни імені або місця проживання фізичних осіб-підприємців):

- проводить державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців;

- проводить резервування найменувань юридичних осіб;

- передає органам державної статистики, державної податкової служби, Пенсійного фонду України та фондів соціального страхування повідомлення та відомості з реєстраційних карток про вчинення реєстраційних дій, які передбачені Законом, у тому числі щодо створення та ліквідації відокремлених підрозділів юридичних осіб;

- формує, веде та забезпечує зберігання реєстраційних справ;

- здійснює оформлення та видачу свідоцтв про державну реєстрацію, а також їх заміну;

- оформлює та видає виписки, довідки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців;

- проводить державну реєстрацію змін до установчих документів юридичних осіб та державну реєстрацію зміни імені або місця проживання фізичних осіб-підприємців;

- проводить державну реєстрацію припинення юридичних осіб підприємницької діяльності фізичними особами-підприємцями;

- звертається до суду із заявою про зміну мети установи у встановленому законом порядку.

Окрім державних реєстраторів Закон (ст. 7) передбачає існування спеціально уповноваженого органу з питань державної реєстрації[59], який також має певні повноваження, проте не з реєстрації, а з забезпечення процесу її проведення.

Так, спеціально уповноважений орган затверджує форми реєстраційних карток, довідки, витягу та виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців; організовує навчальну підготовку та підвищення кваліфікації державних реєстраторів, погоджує кандидатури на зайняття посади державного реєстратора; видає посвідчення та печатку державного реєстратора; забезпечує замовлення, постачання, облік та звітність щодо витрачання бланків свідоцтв про державну реєстрацію та бланків виписок з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців; і, нарешті, функція формування та ведення Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців покладена саме на спеціально уповноважений орган, а не на державних реєстраторів.

Спільним повноваженням для всіх органів, що розглядались вище, є повноваження відмови у проведенні державної реєстрації.

Національний банк України, згідно зі ст. 18 Закону України „Про банки і банківську діяльність”, може відмовити в державній реєстрації банку у разі, якщо:

1) порушено порядок створення банку;

2) установчі документи банку не відповідають законодавству України;

3) подано неповний пакет документів, необхідних для державної реєстрації банку або ці документи не відповідають вимогам Закону „Про банки і банківську діяльність” чи нормативно-правових актів Національного банку України;

4) у Національного банку України є докази, що підтверджують відсутність бездоганної ділової репутації чи відсутність задовільного фінансового стану принаймні одного із засновників, що мають істотну участь у банку;

5) професійна придатність та ділова репутація голови виконавчого органу і головного бухгалтера банку, а також членів виконавчого органу банку не відповідають вимогам Національного банку України.

Про неповноту поданого пакета документів та/або про невідповідність професійної придатності та ділової репутації голови правління (ради директорів) та головного бухгалтера Національний банк України зобов’язаний повідомити уповноваженим особам банку не пізніше місячного строку з дати подання документів.

Про відмову у державній реєстрації банку Національний банк України приймає мотивоване рішення. Засвідчена Національним банком копія цього рішення надсилається уповноваженій особі банку рекомендованим листом або вручається під розпис.

Повноваження відмови Державної комісії з регулювання ринків фінансових послуг України у здійсненні державної реєстрації фінансової установи мають деякі особливості, в залежності від виду фінансової установи. Проте в узагальненому вигляді вони мало чим відрізняються від підстав, за наявності яких Національний банк України має право відмовити у здійсненні державної реєстрації банку: це, по-перше подання неповної або недостовірної інформації, що потрібна для реєстрації конкретної фінансової установи; по-друге, невідповідність поданих документів вимогам чинного законодавства; по – третє, - невідповідність фінансової установи меті, згідно з якою вона створюється. Основною відмінністю між розглянутими повноваженнями відмови є те, що Державна комісія з регулювання ринків фінансових послуг у своїх нормативних актах, що стосуються реєстрації більшості з видів фінансових установ, не вбачає необхідності відмовляти у проведенні реєстрації фінансової установи за умов невідповідності ділової репутації та професійної придатності керівників фінансової установи вимогам власного розпорядження від 13.07.2004 № 1590 „Про затвердження професійних вимог до керівників та головних бухгалтерів фінансових установ”. Цей недолік має бути виправлений з метою запобігання залучення до керівництва фінансовими установами непрофесійних та недосвідчених осіб та непорядних осіб з незадовільною діловою репутацією.

Підстави відмови у проведенні державної реєстрації юридичних осіб державними реєстраторами вказано у ст. 27 Закону України “Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців”, вони є подібними тим підставам, що вже були розглянуті.

Підводячи підсумки, слід наголосити на тому, що станом на сьогодні система, так би мовити, подвійної державної реєстрації банків та інших фінансових установ не є ефективною, оскільки мета започаткування такої системи – спрощення процедури державної реєстрації юридичних осіб взагалі та фінансових установ окремо – є на даний момент недосяжною. Фінансові установи у всьому світі, є досить вагомими суб’єктами у сфері сукупного грошового обігу, в організації платіжно-розрахункових відносин, є посередниками у сфері фінансів, і тому, з нашого погляду є доречним здійснення реєстрації фінансової установи саме тим органом, що здійснює подальший нагляд за діяльністю фінансової установи (державна реєстрація фінансової установи є складовою частиною нагляду за її діяльністю). Функція державних реєстраторів повинна полягати лише у тому, щоб включити будь-яку фінансову установу до Єдиного державного реєстру, що існує в державі, для спрощення отримання інформації будь-якими суб’єктами, які мають на це право, з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців. Крім того, нагромадження переліку документів та інформації, необхідної для подання з метою проходження процедури реєстрації установчих документів (1 етап) в Національному банку України, Державній комісії з регулювання ринків фінансових послуг України, а потім проходження процедури державної реєстрації як юридичної особи відповідно до Закону України „Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців” (2 етап) не тільки не спрощує, а заплутує і суттєво утруднює розуміння суті державної реєстрації фінансових установ в Україні, через що проходження цієї процедури затягується на досить тривалий строк. Проблемним також є і питання оплати „за послуги” державних органів з проведення державної реєстрації. Так, статтею 10 Закону України „Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців” передбачено право справляти реєстраційний збір за державну реєстрацію юридичних осіб, нормативно-правовими актами Національного банку України передбачено право Національного банку України справляти плату за державну реєстрацію банків, Указ Президента України від 11.12.2002 № 1153/2002 „Про Державну комісію з регулювання ринків фінансових послуг України”, в свою чергу, надає право Державній комісії з регулювання ринків фінансових послуг України справляти плату за державну реєстрацію фінансових установ. Вказана плата є суттєвою. Наприклад, постановою Правління Національного банку України від 12.08.2003 № 333, що затвердила „Перелік і тарифи послуг з реєстрації установ банків, надання ліцензій (дозволів) на здійснення банківських операцій, операцій з валютними цінностями та інших послуг, що надаються Національним банком України та його територіальними управліннями” (зі змінами) передбачено, що плата за державну реєстрацію банку складає п’ять тисяч сто гривень та тисячу двадцять гривень податку на додану вартість, що разом становить шість тисяч сто двадцять гривень.

Система подвійної оплати також не може бути врахована як фактор спрощення процедури державної реєстрації фінансових установ.

Останнім вагомим проблемним питанням є доволі широкі повноваження кожного з державних органів, задіяних у процедурі державної реєстрації фінансових установ, відмовляти заявникам у проведенні державної реєстрації фінансової установи. Підстави відмови у здійсненні державної реєстрації засновницьких (установчих) документів фінансової установи дещо відрізняються від підстав відмови у проведенні державної реєстрації фінансової установи як юридичної особи, а розмаїття цих підстав взагалі ставить під сумнів, що фінансова установа може бути зареєстрована. Вказаний фактор теж не сприяє спрощенню процедури державної реєстрації фінансових установ в Україні.

Отже, за таких умов, процедура, яка існувала до створення системи державних реєстраторів була більш ефективною та доволі простою для фінансових установ. На нашу думку, передчасно вести мову про спрощення процедури державної реєстрації фінансових установ шляхом відмови від їх реєстрації в державних органах, що здійснюють за ними нагляд. Більшість з фінансових установ працюють насамперед не з власними, а з залученими коштами, ці кошти можуть бути залучені від найменш захищеної категорії суспільних відносин – фізичних осіб, і законодавець не вправі ставити питання повернення коштів громадян під загрозу через спрощення процедури державної реєстрації фінансових установ як одного зі складових елементів нагляду за ними. Тому, на даному етапі розвитку ринку фінансових послуг України спрощувати процедуру державної реєстрації фінансових установ слід лише в межах законодавства, що регулює власне цю процедуру (без урахування Закону України „Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців”).

Розділ 2. Правові основи створення банків в Україні та ліцензування їх операцій

2.1 Порядок створення банків в Україні

Мабуть, сьогодні важко заперечити той факт, що банки є ключовою ланкою системи фінансових установ в Україні. Банки наділені правом здійснювати найширший спектр операцій, вони також посідають чільне місце у рейтингу довіри населення до діяльності фінансових установ.

Контролю та нагляду за діяльністю цих фінансових установ приділяється найбільше уваги як на практиці, так і в науковій літературі саме з метою захисту інтересів населення від зловживань у сфері надання банківських послуг, а банківський нагляд розпочинається з державної реєстрації банку. Тому ми детально розглянемо порядок легітимації банків в Україні.

З 2001 року можна виділити три, так би мовити, етапи розвитку процедури створення банків в Україні.

Перший етап, на нашу думку, розпочинається з моменту набуття чинності Законом України „Про банки і банківську діяльність” від 07.12.2000. Законом введено якісно нову процедуру створення та реєстрації банку, яка була більш детально розписана у порівнянні з колишнім законодавством та деталізована у Положенні про порядок створення і державної реєстрації банків, відкриття їх філій, представництв, відділень, затвердженому постановою Правління Національного банку України від 31.08.2001 за номером 375. Як Закон, так і вказана постанова зазнавали чисельних змін та були неодноразово доповнені.

Другий етап, який дещо змінив підходи до аналізованої процедури, а саме встановив нові вимоги до видів установчих документів господарських товариств, в тому числі і банків, до їх змісту, до кількості учасників господарських товариств, ввів окремі інші новели, розпочинається з набуттям чинності з 01.01.2004 Цивільним та Господарським кодексами України.

Страницы: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7