Актуальность рассмотрения настоящей темы дипломы обусловлена совокупным действием целого ряда факторов. Первый из них - появление в Российской Федерации в 1998г специального Закона об ипотеке, существенно расширившего диапазон гражданско-правового регулирования отношений, связанных с залогом, определявшийся ранее общими нормами Закона о залоге 1992 года. Новый закон поставил перед отечественными правоведами задачу его глубокого концептуального осмысления, выработки соответствующей правореализационной стратегии, разработки рекомендаций по его совершенствованию. Второй фактор отражает действие социальных императивов, причем в самом широком спектре, - от трудностей, связанных с ограниченной платежеспособностью подавляющей части населения страны в условиях действия рыночных цен на жилье, до необходимости предлагать меры, отвечающие ожиданиям малоимущих и средних слоев населения, у которых сохраняется доверие к ипотечному кредитованию. Не случайно поэтому, что вопрос об ипотечном кредитовании давно находится в поле зрения российского законодателя.

Сегодня, несмотря на наличие негативных оценок действующего законодательства о залоге, он приобретает всё большую популярность и чему есть масса причин, вытекающих из современной рыночной ситуации в стране. Но сегодня законодатель мало внимания уделяет специфике, присущей как использованию залога в различных сферах предпринимательской деятельности, так и отдельным видам залога, особенностям залога определённых объектов.

Кроме того, стоит заметить, что законы устанавливают сегодня, к сожалению, только общие правила о залоге, чего явно недостаточно на практическом поле действия залоговых отношений. Этот пробел сейчас активно восполняется многочисленными подзаконными актами, которые расширяют сферу применения залога за счёт включения в круг обеспечиваемых им обязательств таких, которые возникают на основе норм административного права. Однако недостаточность регулирования залоговых отношений именно на законодательном уровне весьма ощутимо. Наличие особенностей у различных видов залога, проблемы, присущие каждому из видов в отдельности, учитывая, что в условиях преобразования расчётно-кредитной системы основу инфраструктуры составляют коммерческие банки, являющиеся основными кредиторами-залогодержателями, а также принимая во внимание то обстоятельство, что особую сложность вызывает регулирование залоговых отношений, предметом которых является недвижимое имущество, где особенно важно на уровне закона закрепить гарантии реализации прав и законных интересов участников этих отношений, заставляют законодателя предпринимать попытки исправить существующее положение. Наиболее ярко эта тенденция проявилась в Законе РФ “Об ипотеке”. Некоторые вопросы данного Федерального закона и станут предметом данной работы. О достоинствах и недостатках данного закона будет ещё неоднократно сказано в данной работе, но стоит заметить, что он вобрал в себя массу положений необходимых для регулирования вопросов ипотеки. Закон подробно регулирует многие существенные вопросы ипотечного правоотношения: сущность договора ипотеки, заключение договора об ипотеке, составление и выдачу закладной, передачу прав залогодержателя третьим лицам, обременение заложенного имущества (третьими лицами) правами третьих лиц, последующий залог, взыскание на заложенное имущество и его реализацию, особенности ипотеки отдельных объектов (предприятий, зданий, сооружений, земельных участков, жилых домов, квартир и других объектов).

Нормы об ипотеке, являющейся институтом гражданского права, должны занять чётко определённое место в системе норм гражданского права, содержащихся, прежде всего в ГК. В то же время ипотека не может не затрагивать и иные отрасли права – в первую очередь, конечно, земельное право. Поэтому место Закона об ипотеке в системе российского законодательства определяется также его связями с Земельным кодексом Российской Федерации (пока не подписанным Президентом), Федеральными законами “Об оценочной деятельности в Российской Федерации”, ”О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним” и другими нормативными актами российского законодательства.

Глава 1. Концепция ипотеки в российском законодательстве

1.1 Понятие и предмет ипотеки, основания возникновения и сфера применения

Формирование законодательной основы регулирования отношений в России в настоящее время не завершено. До появления и ныне действующего Закона Российской Федерации от 29 мая 1992 года “О залоге” ипотека в российском законодательстве присутствовала весьма опосредованно: отдельные общие нормы президентских указов по вопросам.

Основные правила ипотеки были развиты в первой части Гражданского кодекса Российской Федерации (статьи 334 - 358), где закреплено, что общие правила о залоге, установленные в Кодексе, применяются к ипотеке в случаях, когда кодексом или законом об ипотеке не установлены иные правила.

Статья 4 Федерального Закона Российской Федерации от 30 ноября 1994 года “О введении в действие части первой Гражданского Кодекса Российской Федерации” устанавливает, что до приведения законов и иных правовых актов, действующих на территории России, в соответствие с ГК, они действуют постольку, поскольку не противоречат части первой Кодекса.

28 февраля 1996 года был подписан Указ Президента Российской Федерации “О дополнительных мерах по развитию ипотечного кредитования”, содержащий некоторые важные условия, конкретизирующие нормы Гражданского Кодекса.

21 июля этого года принят долгожданный Федеральный Закон Российской Федерации №122-ФЗ “О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним”, где закреплено, что право собственности и другие вещные права на недвижимые вещи, ограничения этих прав, их возникновение, переход и прекращение подлежат государственной регистрации в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним учреждениями юстиции.

И, наконец, 16 июля 1998 года принят Федеральный закон №102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости).

Термин «ипотека» используют в следующих случаях:

а) когда говорят о залоге недвижимого имущества, находящегося в собственности залогодателя (например, земельных участков, строений и сооружений) с целью получения ипотечного кредита;

б) когда заинтересованное лицо получает в кредитной организации денежные средства для дальнейшего приобретения объекта недвижимости (квартиры). При этом кредит является целевым, что существенно в плане дальнейшего правового регулирования возникающих правоотношений, а указанный объект недвижимости находится в залоге у кредитной организации.

Общее в обоих случаях — залог недвижимого имущества (земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и т.п.) для получения денежных средств (ссуды, кредита).

Таким образом, ипотека (от греческого hypothec — залог) представляет собой вид залога, при котором заложенное имущество (им выступают объекты недвижимости, как правило, это земля и строения на ней) остается во владении залогодателя до наступления срока платежа.[10.С.7]

В первом случае это формальное юридическое определение подразумевает следующее: вы заключаете с выбранным вами банком договор об ипотечном кредитовании, и на основании этого договора он выдает вам деньги, необходимые на покупку квартиры (или иной недвижимости).

Вторая форма залога при ипотечном кредитовании — когда по тому же договору вы передаете в залог не новую, приобретаемую квартиру, а старую, которая уже была у вас в собственности до заключения кредитного договора.

За пользование выданным кредитом вы платите банку установленные в кредитном договоре проценты и возвращаете заемные средства в виде ежемесячных выплат банку, также установленных кредитным договором. Недвижимость (квартира), приобретенная в кредит, остается в залоге (ипотеке) у банка до полного погашения кредита, хотя формально собственником жилья будете вы.

Однако в случае изменения вашего финансового положения, которое, к примеру, повлечет невозможность исполнения вами кредитных обязательств, банк продаст квартиру и вернет свои деньги.

Это право предусмотрено ст. 334 Гражданского кодекса РФ (далее — ГК РФ), согласно которой банк, выдавший кредит, на правах кредитора по обеспеченному залогом обязательству имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами этого лица.

Так как в результате оформления ипотеки происходит возникновение новых правоотношений, нужно обратить внимание на ряд юридических моментов. Это необходимо сделать до подписания соответствующего договора с банком, чтобы знать обо всех возможных последствиях тех или иных своих действий.

Залог представляет собой способ обеспечения обязательства (наряду с

неустойкой, поручительством, банковской гарантией и задатком, о которых речь в настоящем случае не идет), т.е. ипотека как вариант залога может быть установлена в обеспечение основного обязательства:

по кредитному договору;

по договору займа;

иного обязательства, в том числе основанного на купле-продаже, аренде, подряде, другом договоре, причинении вреда, если иного не предусмотрено федеральным законом [12.С.55].

Отдельный вопрос - о предмете ипотеки. Перечень имущества, которое может быть заложено по договору ипотеки, ограничен законодательно. Так, может быть заложено недвижимое имущество, указанное в п. 1 ст. 130 ГК РФ, права на которое зарегистрированы в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, в том числе:

земельные участки, за исключением земельных участков,

находящихся в государственной или муниципальной собственности, или части земельного участка, площадь которой меньше минимального размера, установленного нормативными актами субъектов Российской Федерации и нормативными актами органов местного самоуправления для земель различного целевого назначения и разрешенного использования (ст. 63 Федерального закона от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (далее — Закон об ипотеке);

предприятия, а также здания, сооружения и иное недвижимое

имущество, используемое в предпринимательской деятельности;

жилые дома, квартиры и части жилых домов и квартир, состоящие из одной или нескольких изолированных комнат;

дачи, садовые дома, гаражи и другие строения потребительского назначения;

воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты.

Ипотека может быть установлена на указанное ранее имущество при условии, что оно принадлежит залогодателю на праве собственности или на праве хозяйственного ведения. Права на него должны быть зарегистрированы в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, и этот факт должен подтверждаться соответствующими документами.

Не допускается ипотека следующего имущества:

изъятого из оборота;

имущества, на которое в соответствии со ст. 50 Федерального закона от

21 июля 1997г. № 119-ФЗ «Об исполнительном производстве» не может быть обращено взыскание (оно указано в Перечне видов имущества граждан, на которое не может быть обращено взыскание по исполнительным документам);

имущества, в отношении которого предусмотрена обязательная

приватизация либо приватизация которого запрещена. Данная норма применима в отношении жилых помещений, предоставленных гражданам по договорам социального найма после 1 марта 2005 г., а также находящихся в аварийном состоянии, в общежитиях, в домах закрытых военных городков, а также служебных жилых помещений, за исключением жилищного фонда совхозов и других сельскохозяйственных предприятий, к ним приравненных, и находящегося в сельской местности жилищного фонда стационарных учреждений социальной защиты населения. Эти помещения не могут быть приватизированы и быть предметом ипотеки.

Несколько слов о том, почему все, что, так или иначе, связано с ипотекой, становится интересным широкому кругу граждан страны.

Сложность реализации конституционного права на жилье — болезненный вопрос для большинства людей в России. Старые методы и подходы и раньше были малодейственными, а ныне попросту не работают. Правительство, региональные и местные органы власти должны ориентироваться на то, чтобы к 2010 г. минимум треть граждан страны (а не одна десятая, как сегодня) могли бы приобретать квартиру, отвечающую современным требованиям, за счет собственных накоплений и с помощью жилищных кредитов [10.С.12].

Жилищное кредитование должно стать долгосрочным и доступным. А чтобы рост спроса на жилье не привел только к скачку цен, следует обеспечить конкурентные условия для жилищного строительства.

Необходимы действия, которые повлекут существенные изменения в сложившейся ситуации.

Нужны, во-первых, финансовые механизмы, позволяющие улучшать

жилищные условия не только за счет сбережений и текущих заработков, но и за счет будущих доходов людей, а во-вторых, ясные правовые условия для развития долгосрочного жилищного кредитования — как граждан, так и профессиональных застройщиков.

Ипотека должна стать доступным способом решения проблем для людей со средними доходами. Разумеется, нужны и другие формы финансирования, такие, как участие граждан в долевом строительстве и жилищно-накопительных программах. И на решение всех этих задач должны эффективно работать государственная система регистрации прав на недвижимость, бюро кредитных историй, развитой рынок ипотечных ценных бумаг.

2.Необходимо разрушить монополию на строительных рынках. Принятие муниципалитетами четких правил землепользования и застройки, упрощение процедур разрешений и согласований на строительство, подготовка необходимой инженерно-коммунальной инфраструктуры — все эти меры должны быть направлены на сокращение времени и затрат по строительству.

Принципиальный вопрос — гарантии права собственности добросовестных приобретателей жилья. Сделки на его рынке должны проходить только по прозрачным, понятным людям и, что немаловажно, недорогим процедурам.

Надо навести порядок в сфере предоставления социального жилья. Получение жилья по договору социального найма должно стать доступным для тех, кто в нем действительно нуждается. Кроме того, следует предусмотреть дополнительные меры по целевой поддержке отдельных категорий граждан, в особенности — молодых семей.

Некоторые действия в этом направлении предприняты, но они недостаточны.

Сейчас, несмотря на многочисленные сложности, связанные с ипотекой, на относительную «молодость» такой формы залога в России, для многих граждан ипотечный кредит — единственно возможный способ быстрого решения жилищного вопроса. Ведь этот вид кредита дает возможность сразу переехать в новую квартиру, не ожидая погашения всей суммы долга ютясь в старом или арендуемом жилье. Кроме того, ипотечный кредит выгоден тем, что фиксирует цену квартиры в момент ее покупки.

По данным статистики, объем российского рынка ипотечного кредитования вырос с 2001г. в 10 раз. Исследователи рынка недвижимости предполагают, что при таком развитии ипотеки объем этого сектора экономики вырастет в ближайшие три года до 3 млрд. долл. США, а возросшая конкуренция между банками будет способствовать снижению процентной ставки до 9%. В настоящее время наиболее распространенные размеры процентной ставки по ипотечному кредиту — 11 — 12%, а объем рынка составляет 500 млн. долл. США. Однако говорить о сформировавшемся рынке ипотеки в России пока рано [23.С.21].

1.2 Законодательство, регулирующее ипотечное кредитование граждан (правовая основа ипотечного кредитования)

Назовем основные законодательные и иные нормативные правовые акты в области регулирования ипотечного жилищного кредитования, систематизировав их по уровням.

Законодательные акты:

Гражданский кодекс РФ от 30 ноября 1994г. № 51-ФЗ (в ред. от 30

декабря 2004г.), ст. 334—358 (Собрание законодательства РФ, 1994, № 32, ст. 3301).

Закон РФ от 29 мая 1992г. № 2872-1 «О залоге» (Российская газета, №

129, 6 июня 1992г.). Закон о залоге является действующим, однако содержащиеся в нем правила применяются постольку, поскольку они не противоречат ГК РФ и Закону «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (п. 2 ст. 79).

Федеральныйзаконот21 июля 1997г. № 122-ФЗ (вред. от 30 декабря

2004г.) «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» (Собрание законодательства РФ, 1997, № 30, ст. 3594).

Федеральный закон от 16 июля 1998г. № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге

недвижимости)» (в ред. от 30 декабря 2004г.) (Собрание законодательства РФ, 1998, №29, ст. 3400).

Федеральный закон от 20 августа 2004г. № 117-ФЗ «О накопительно-

ипотечной системе жилищного обеспечения военнослужащих» (Собрание законодательства РФ, 2004, №34, cт. 3532).

Нормативные правовые акты Президента Российской Федерации:

Указ Президента РФ от 24 декабря 1993г. № 2281 «О разработке и

внедрении внебюджетных форм инвестирования жилищной сферы» (Собрание актов Президента и Правительства Российской Федерации, 1993, № 52, ст. 5132).

Указ Президента РФ от 10 июня 1994г. № 1180 «О жилищных кредитах» (Собрание законодательства РФ, 1994, № 7, ст. 692).

Указ Президента РФ от 10 июня 1994г. № 1182 «О выпуске и

обращении жилищных сертификатов» (в ред. от 24 августа 2004г.) (Собрание законодательства РФ, 1994, № 7, ст. 694).

Указ Президента РФ от 29 марта 1996г. № 430 «О государственной

поддержке граждан в строительстве и приобретении жилья» (Собрание законодательства РФ, 1996, № 14, ст. 1430).

Указ Президента РФ от 29 марта 1996г. № 431 «О новом этапе

реализации Государственной целевой программы «Жилище» (Собрание законодательства РФ, 1996, № 14, ст. 1431).

Указ Президента РФ от 28 января 1998г.№ 102 (в ред. от 26 мая 2001 г.)

«О президентской программе «Государственные жилищные сертификаты» (Собрание законодательства РФ, 1998, № 5, ст. 567).

Нормативные правовые акты Правительства Российской Федерации:

Постановление Совета Министров РФ от 20 июня 1993г. № 595 «О

Государственной целевой программе «Жилище» (в ред. от 26 июля 2004г.) (Собрание актов Президента и Правительства Российской Федерации, 1993, №28, ст. 2593).

Постановление Правительства РФ от 3 августа 1996г. № 937 (в ред. от

8 сентября 2003г.) «О предоставлении гражданам Российской Федерации, нуждающимся в улучшении жилищных условий, безвозмездной субсидии на строительство или приобретение жилья» (Собрание законодательства РФ, 1996, № 33, ст. 4006).

Постановление Правительства РФ от 26 августа 1996г. № 1010

«Об агентстве по ипотечному жилищному кредитованию» (Собрание законодательства РФ, 1996, № 37, ст. 4312).

Постановление Правительства РФ от 18 февраля 1998г. № 219 (в ред. от 12 ноября 2004г.) «Об утверждении Правил ведения Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним» (Собрание законодательства РФ, 1998, № 8, ст. 963).

Нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти:

Распоряжение Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 26

февраля 1999г. № 195-р «Об утверждении Методических рекомендаций по применению профессиональными участниками рынка ценных бумаг Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (Вестник ФКЦБ России, 1999, № 2).

Письмо Госстроя России от 9 августа 1999г. № СК-2725/29

«О развитии системы ипотечного жилищного кредитования».

Приказ Минюста России, Госстроя России и Федеральной комиссии

по рынку ценных бумаг от 16 октября 2000г. № 289/235/290 (в ред. от 7 февраля 2003г.) «Об утверждении Инструкции о порядке регистрации ипотеки жилого помещения, возникшей в силу закона или договора, а также о порядке регистрации смены залогодержателя в связи с переходом прав требований по ипотечным кредитам» (Российская газета, №225, 23 ноября 2000г.; Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти, 2000, № 48).

Письмо Госстроя России от 17 мая 2001г. № ВП-2567/8 «О

государственной поддержке региональных ипотечных программ за счет средств федерального бюджета» (Информационный бюллетень «Нормирование в строительстве и ЖКХ», 2001, № 3, стр. 10).

Законодательные акты субъектов Российской Федерации.

В настоящее время субъекты Федерации уже приступили к законодательной реализации совместной компетенции. При этом используются различные способы, принятие которых представительной властью, применительно к местным условиям, видится наиболее целесообразным.

Поддержка и эффективное развитие ипотечного кредитования в субъектах Российской Федерации невозможны без формирования соответствующей нормативной правовой базы.

Приведем перечень некоторых законодательных актов субъектов Российской Федерации в области ипотечного кредитования:

Закон Новосибирской области от 11 мая 2000 г. № 98-ОЗ

(в ред. от 25 июля 2003г.) «Об организации ипотечного жилищного кредитования в Новосибирской области».

Ипотека жилых помещений регулируется нормами гражданского и жилищного права.

Нормы ГК РФ, подлежащие применению в случае возникновения правоотношений по ипотеке, применяются следующим образом:

то, что касается самого кредита, регулируется нормами § 2 гл. 42 «Кредит», где дано определение кредитного договора и приведены общие положения о его форме;

так как ипотека представляет собой, по сути, кредитный договор, в обеспечение которого заемщик предоставляет объект недвижимости, то в отношении залога подлежат применению нормы § 3 гл. 23 об обеспечении исполнения обязательств. Так, согласно ст. 334 ГК РФ в силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество. Эта и другие нормы о залоге соответствуют Закону об ипотеке.

С учетом сказанного, конечно, основным правовым документом, который регулирует основания возникновения, порядок оформления и юридические последствия возникновения самой ипотеки, является непосредственно Закон об ипотеке. Так, в соответствии с п. 3 ст. 1 этого Закона общие правила о залоге, содержащиеся в ГК РФ, применяются к отношениям по договору об ипотеке в случаях, когда указанным ГК РФ или непосредственно законом не установлено иных правил. Данный Закон, подписанный Президентом РФ в 1998г., специалисты признают первым специальным Законом, регулирующим систему отношений, возникающих в связи с залогом недвижимости. В нем конкретизированы условия предоставления кредита для приобретения недвижимости с дальнейшим залогом прав на нее [14.С.23].

Кроме того, все указанные нормативные акты регулярно претерпевают те или иные изменения. Сравнение действующего варианта с первоначальной редакцией приведено в Приложении 1.

1.3 Основания возникновения ипотеки. Законная ипотека

В качестве оснований возникновения залога ГК РФ, Закон “Об ипотеке” предусматривают два основания – договор и закон. Причем закон, предусматривающий возникновение залога, должен содержать указание на то, в силу какого обязательства и какое именно имущество должно признаваться находящимся в залоге. К таким случаям, в частности, относятся правоотношения, вытекающие из п.5 ст. 488, ст. 587 ГК РФ, ст. 77 ФЗ “Об ипотеке”.

Исходя из нормы ст. 334 ГК РФ, основная особенность правоотношений, возникающих при законной ипотеке в отличие от договорной, заключается в юридическом составе, лежащем в основе правовых конструкций. Согласно ст. 10, 11 Закона “Об ипотеке” права залогодержателя возникают с момента заключения договора залога, который считается заключенным с момента его государственной регистрации. Следовательно, правоустанавливающее значение для договорной ипотеки имеет государственная регистрация. Законная же ипотека, напротив, считается установленной при наступлении указанных в Законе обстоятельств. Например, п. 1 ст. 587 ГК РФ устанавливает, что при передаче под выплату ренты земельного участка или другого недвижимого имущества получатель ренты в обеспечение обязательства плательщика таковой приобретает право залога на это имущество.

Следовательно, для законной ипотеки государственная регистрация не носит правоустанавливающего характера (правоустанавливающее значение имеет сделка, по которой происходит переход прав). До вступления в силу ФЗ “О внесении изменений и дополнений в ФЗ ”Об ипотеке ”” от 11.02.2002г. государственная регистрация законной ипотеки была не предусмотрена. Это могло привести к существованию множества “скрытых ипотек, допускающих возможность двойных продаж”. Теперь государственная регистрация ипотеки в силу закона существует, причем она происходит одновременно с государственной регистрацией права собственности лица, чьи права обременяются ипотекой.

Сфера применения ипотеки довольна широка. Это обеспечение обязательств по кредитному договору (договору займа), а также обязательств, основанных на договоре купли-продажи, аренды, подряда, перевозки грузов, другом договоре [20.С.56].

1.4 Содержание и форма договора об ипотеке

Гражданский кодекс РФ не предусматривает отдельного наименования для договора об ипотеке. Проект закона об ипотеке предлагает понятие “закладной”.

В законодательстве предусмотрены особые требования, как к форме договора, так и к его содержанию. Необходимо отметить обширный перечень условий договора о залоге, которые признаются существенными. В соответствии со ст. 432 ГК РФ договор не может считаться заключённым, если между сторонами не достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. В договоре об ипотеке должны быть указаны предмет залога, его оценочная стоимость, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой (п.1 ст. 339 ГК РФ).

Оценочная стоимость предмета ипотеки определяется по соглашению залогодателя с залогодержателем и указывается в договоре в денежном выражении. Оценка может быть поручена и коммерческой организации оценщиков. На практике банки, занимающиеся ипотечным кредитованием, сотрудничают с крупными риэлтерскими компаниями, имеющими собственные отделы оценки недвижимого имущества. Стоит заметить, что сегодня при оценке одной и той же квартиры в разных фирмах разница может достигать 10 - 15 тысяч долларов [26.С.25].

Обязательство, обеспечиваемое ипотекой, должно быть названо в договоре об ипотеке с указанием его величины в денежном выражении, основания его возникновения и срока исполнения. Если величина обеспеченного ипотекой обязательства подлежит определению в будущем, должны быть указаны порядок и другие необходимые условия её определения. В том случае, когда обязательство подлежит исполнению по частям, в закладной должны быть указаны сроки соответствующих платежей и их размеры либо условия, позволяющие определить эти размеры.

В договоре об ипотеке может быть предусмотрено, что ипотека обеспечивает требования залогодержателя в том объёме, какой они имеют к моменту их удовлетворения за счёт заложенного имущества, либо в фиксированной сумме. Если в закладной указана общая фиксированная сумма требований залогодержателя, обеспеченных ипотекой, обязательства должника перед залогодержателем в объёме, превышающем эту сумму, не считаются обеспеченными ипотекой.

В проекте закона достаточно подробно разработано содержание закладной. Практическое значение закладной состоит в том, что она позволяет упростить и ускорить оборот прав по обеспеченному ипотекой обязательству либо по договору об ипотеке, поскольку в отличие от уступки прав по обеспеченному ипотекой обязательству либо по договору об ипотеке, которая должна совершаться в той же форме, что основной договор, а сама передача прав подлежит государственной регистрации, передача прав по закладной производится путём совершения сделки в простой письменной форме, не требующей государственной регистрации смены залогодержателя.

Внесение в закладную сведений об описании имущества, на которое установлена ипотека, и правильное указание места его нахождения является не менее важными, чем сведения о размере и сроке денежного обязательства. В случае неисполнения должником обязательств по закладной по погашению денежного обязательства, залогодержатель вправе обратить взыскание на предмет залога, указанный в закладной. Не совпадение описания предмета ипотеки с данными в закладной, а также не правильное указание адреса нахождения предмета ипотеки может послужить для суда основанием для отказа в обращении взыскания на заложенное имущество.

На практике при внесении указанных сведений возникают трудности в установлении достаточности данных, позволяющих идентифицировать предмет ипотеки. Поскольку закон не определяет перечень таких сведений, то вопрос решается по согласованию с кредитором и впоследствии оценивается судом в случае судебного спора. В то же время, каждый кредитор может минимизировать свои риски, потребовав включения в закладную тех сведений, которые, по его мнению, являются достаточными для последующей идентификации предмета залога [17].

В типовой форме закладной АИЖК (Агентство по ипотечному жилищному кредитованию) принято указывать площадь предмета ипотеки, количество комнат, если их несколько, этажность дома, кадастровый или условный номер данного объекта. Применительно к земельному участку дополнительно указываются вид разрешённого использования и категория земель. Если в ипотеку передаётся право аренды земли, то дополнительно указывается арендодатель и арендатор, дата и номер государственной регистрации договора аренды земли.

При внесении сведений о предмете ипотеки необходимо учитывать, что сведения должны вноситься отдельно по каждому предмету, если в ипотеку передано несколько объектов.

Денежная оценка имущества, на которое установлена ипотека, определяется соглашением сторон и должна указываться в закладной. В то же время, если ипотека возникает в силу закона, то законодатель предусмотрел обязательность привлечения независимого оценщика для определения денежной оценки предмета ипотеки.

На практике возникает вопрос – какие сведения об оценщике должны вносится в закладную? Учитывая, что объективность оценки влияет на кредитный риск залогодержателя, который вправе предъявить требования к оценщику в случае необоснованного завышения оценки предмета ипотеки, АИЖК рекомендует указывать в закладной наименование оценщика, дату проведения оценки и номер отчёта об оценке. Указание подобных сведений полностью оправдало себя при использовании закладной.

Однако требования законодателя о привлечении независимого оценщика только при ипотеке в силу закона создаёт определённые трудности для тех эмитентов ипотечных ценных бумаг, которые обладают закладными, ипотека по которым возникла в силу договора, не требующего привлечения независимого оценщика [21.С.78].

Дело в том, что согласно ст.3 ФЗ «Об ипотечных ценных бумагах» ипотечное покрытие могут составлять только те закладные, по которым имеется оценка предмета ипотеки, проведённая независимым оценщиком. Таким образом, закладные, по которым не привлекался независимый оценщик, не могут составлять ипотечное покрытие, что обязательно должны учитывать кредиторы, планирующие участвовать в выпуске ипотечных ценных бумаг.

Кроме того, к закладной могут быть приложены документы, определяющие условия ипотеки или необходимые для осуществления залогодержателем своих прав по договору.

При заключении договора об ипотеке залогодатель обязан письменно предупредить залогодержателя обо всех известных ему к моменту государственной регистрации ипотеки правах третьих лиц на предмет ипотеки. В противном случае кредитор по основному обязательству вправе потребовать досрочного исполнения обязательства либо изменения условий договора об ипотеке.

К существенным условиям, включаемым в договор об ипотеке относятся также права, обязанности и ответственность сторон. В договоре не могут предусматриваться передача предмета залога кредитору по основному обязательству, ограничения права залогодателя и третьих лиц по пользованию имуществом, заложенным по договору об ипотеке.

В соответствии с п.2 ст.339 ГК РФ договор об ипотеке должен быть заключён в письменной форме и подлежит нотариальному удостоверению. Однако статья 55 Основ законодательства Российской Федерации “О нотариате” от 11 февраля 1993года устанавливает, что договоры о залоге имущества, подлежащего регистрации, могут быть удостоверены при условии представления документов, подтверждающих право собственности на закладываемое имущество. Закладные предоставляются нотариусу не менее чем в двух экземплярах, один из которых остаётся в делах нотариальной конторы.

В проекте закона об ипотеке закладная составляется только в двух экземплярах - второй экземпляр вручается залогодержателю после государственной регистрации ипотеки. По желанию сторон нотариус может выдать им необходимое число копий закладной с отметкой “копия” на каждой из них. Закладная должна содержать сведения о том кем, когда и где она нотариально удостоверена и сведения о государственной регистрации ипотеки. Несоблюдение правил о письменной форме договора об ипотеке, требований нотариального удостоверения и государственной регистрации влечёт недействительность договора.

Что происходит с договором ипотеки, если будет признано, что залогодатель не являлся собственником предмета ипотеки — например, в случае признания договора, из которого у залогодателя возникло право собственности, недействительной сделкой? В соответствии со ст. 354 ГК РФ и ст. 42 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» в случаях, когда имущество, являющееся предметом ипотеки, изымается у залогодателя в порядке виндикации, ипотека в отношении этого имущества прекращается. Залогодержатель после вступления в законную силу соответствующего решения суда вправе требовать досрочного исполнения обязательства, которое было обеспечено ипотекой.

Но в то же время залогодателем имущества в соответствии со ст. 335 ГК РФ может быть только его собственник, а в соответствии со ст. 168 ГК РФ сделка, не соответствующая закону, ничтожна. И соответственно ипотека имущества, собственником которого залогодатель не являлся, является ничтожной сделкой. В ст. 352 ГК РФ, в которой перечисляются основания прекращения залога, изъятие имущества его действительным собственником не указано. Правовед адвокат Е.А. Макарова подчеркивает, что «комментируемая статья приводит к выводу, что если лицо, не являющееся собственником предмета залога, заложило его, то договор имеет силу, и что он прекращается лишь в том случае, если имущество изымается у этого лица в силу удовлетворения виндикационного иска [28]. Это противоречит ст. 335 ГК РФ, которая устанавливает, что залогодателем вещи может быть ее собственник (либо лицо, имеющее на нее право хозяйственного ведения). Вопреки п. 2 ст. 354 ГК РФ залог вещи, совершенный лицом, в чьем незаконном ведении она находится, является ничтожной сделкой. Она не порождает правовых последствий, независимо от того, истребовал ли настоящий собственник свою вещь из чужого незаконного владения или нет».

Между тем существуют серьезные правовые различия между признанием сделки ничтожной и прекращением ипотеки. Ничтожная сделка ничтожна вне зависимости от признания ее таковой судом, и соответственно для признания договора ипотеки ничтожной сделкой в этом случае не нужно подавать отдельный иск — признание права собственности третьего лица на предмет ипотеки влечет признание договора ипотеки ничтожной сделкой автоматически. В этом случае и прекращение записи об ипотеке должно производиться без особого решения суда в отношении ипотеки, только на основании решения суда о признании права собственности третьего лица на предмет ипотеки. Если же признание права собственности третьего лица на предмет ипотеки влечет прекращение договора ипотеки, то, как следует из ст. 42 Закона «Об ипотеке», этим третьим лицом должен подаваться отдельный иск о прекращении ипотеки.

Если исходить из того, что такой договор ипотеки является ничтожной сделкой и если при признании права собственности третьего лица на предмет ипотеки и внесении соответствующих изменений в ЕГРП запись об ипотеке не была погашена, то собственник имущества может подать иск о применении последствий ничтожной сделки, и срок исковой давности по таким делам составляет 10 лет (ст. 181 ГК РФ). Срок же исковой давности о прекращении ипотеки является общим сроком исковой давности и составляет 3 года. Думается, что собственник имущества может защищать свои права путем подачи как иска о признании договора ипотеки недействительной сделкой, так и о прекращении ипотеки.

Что происходит в случае расторжения договора, из которого у залогодателя возникло право собственности на предмет ипотеки? В п. 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 25 февраля 1998 г. N 8 указано, что «если покупатель недвижимости зарегистрировал переход права собственности, однако не произвел оплаты имущества, продавец на основании пункта 3 статьи 486 ГК РФ вправе потребовать оплаты недвижимости и уплаты процентов в соответствии со статьей 395 ГК РФ. …когда законом или договором предусмотрена возможность расторжения договора с возвращением полученного сторонами по договору, регистрация перехода права собственности к покупателю на проданное имущество не является препятствием для расторжения договора по основаниям, предусмотренным статьей 450 ГК РФ, в том числе и в связи с неоплатой покупателем имущества. В этом случае продавец вправе требовать возвращения недвижимого имущества и возмещения покупателем убытков. При разрешении споров, связанных с расторжением договора купли-продажи приватизированного объекта, необходимо руководствоваться Федеральным законом «О приватизации государственного имущества и об основах приватизации муниципального имущества в Российской Федерации» [6].

Федеральный закон от 21.07.1997 N 123-ФЗ „О приватизации государственного имущества и об основах приватизации муниципального имущества в Российской Федерации“ утратил силу в связи с принятием Федерального закона от 21.12.2001 N 178-ФЗ „О приватизации государственного и муниципального имущества“.

В одном из дел ФАС ЦО указал: в соответствии с п. 5 ст. 454 ГК РФ к отдельным видам договоров купли-продажи (в конкретном случае — продажа недвижимости) применяются общие нормы, содержащиеся в § 1 главы 30 ГК РФ, если иное не предусмотрено правилами ГК РФ об этих видах договоров. Параграфом 7 „Продажа недвижимости“ иное не предусмотрено, поэтому общие нормы о купле-продаже распространяются и на такой вид договора, как продажа недвижимости. Пункт 2 ст. 489 ГК РФ предусматривает правовые последствия неисполнения покупателем обязанности по осуществлению в установленный договором срок очередного платежа за проданный в рассрочку и переданный ему товар. В таких случаях, согласно п. 2 ст. 489 ГК РФ, продавец вправе, если иное не предусмотрено договором, отказаться от исполнения договора и потребовать возврата переданного товара [7]. Если имущество приобреталось в результате приватизации, то часто в договорах, на основании которых осуществлялась приватизация, присутствуют условия, при невыполнении которых договор может быть расторгнут (например, использование помещений только в качестве продовольственного магазина, сохранение ассортимента товаров и т.д.).

Таким образом, договор может быть расторгнут, а имущество возвращено предыдущему собственнику.

Что же происходит в таком случае с ипотекой? С одной стороны, с момента регистрации права собственности залогодателя на помещения и до момента регистрации права собственности прежнего владельца залогодатель являлся собственником нежилых помещений, и соответственно не имеется оснований для признания договора ипотеки недействительной сделкой или прекращения ипотеки. Кроме того, законодательством не предусмотрено такое основание прекращения ипотеки, как возврат предмета ипотеки предшествующему собственнику не в результате виндикации. С другой стороны, в соответствии со ст. 38 Закона „Об ипотеке“ лицо, которое приобрело заложенное по договору об ипотеке имущество в результате его отчуждения или в порядке универсального правопреемства, становится на место залогодателя. В данной статье говорится о сохранении залога лишь в случае отчуждения имущества или правопреемства. А происходит ли при возврате имущества в случае расторжения договора отчуждение имущества?

„Отчуждение — передача имущества в собственность другого лица; один из способов реализации собственником правомочия распоряжения принадлежащим ему имуществом“ [27.С.276]. А в данном случае собственник не распоряжается имуществом, имущество возвращается в собственность другого лица помимо воли собственника, и соответственно не происходит отчуждения. Соответственно если такой возврат не является отчуждением имущества и действие правила о сохранении ипотеки при переходе права собственности от залогодателя на него не распространяется, то ипотека не сохраняется и соответственно прекращается. Общий смысл данной статьи таков, что при любом переходе права собственности от залогодателя к иному лицу ипотека сохраняется. Но все-таки существует риск признания судом, что в этом случае ст. 38 Закона „Об ипотеке“ не действует, а договор ипотеки прекращается. Кроме того, даже при сохранении ипотеки при таком возврате вместо известного банку лица залогодателем оказывается некое третье лицо, и в таком случае при наличии каких-либо погрешностей при заключении договора ипотеки риски подачи иска о признании договора ипотеки недействительной сделкой возрастают многократно. Кроме того, неизвестно банку и финансовое положение этого лица, а это лицо может оказаться, например, банкротом, в связи с чем банку будет очень проблематично получить удовлетворение своих требований за счет заложенного имущества.

1.5 Субъекты договора ипотеки, их взаимные права и обязанности

Действующее российское законодательство не содержит ограничений по субъектному составу залогового правоотношения. Залогодателем, также как и залогодержателем, может быть физическое, юридическое лицо либо государство. Субъектами залогового правоотношения могут быть физические и юридические лица, государственные и административно-территориальные образования, обладающие гражданской правосубъектностью.

Залогодержатель — потенциальный собственник, однако возможность приобретения заложенного имущества залогодержателем ограничивается объемом правоспособности граждан и специальной правоспособности юридических лиц.

В соответствии с ч. 2 ст. 355 ГК РФ (а также ст. 6 Федерального закона от 16 июля 1998 г. №102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)») залогодателем вещи может быть ее собственник либо лицо, имеющее на нее право хозяйственного ведения. ГК РФ (п. 1 ст. 335) определяет, что залогодателем может быть как сам должник, так и третье лицо. Включение указанного правила в Гражданский кодекс значительно расширяет сферу ипотечного кредитования, т.к. лица, не располагающие недвижимостью, не лишаются возможности получить кредит, если другие лица, имеющие в собственности соответствующее недвижимое имущество, выступят залогодателями в обеспечение исполнения обязательств таких лиц.

Страницы: 1, 2, 3